摘要：义务本位是人类身份法时代和机械团结社会的法律本位，形成了外部力量为主的法律运行动力机制。权利本位是人类契约法时代和有机团结社会的法律本位，形成了内部力量为主的法律运行动力机制。社会本位实现了个人本位为主、团体本位为辅的有机结合，既考虑社会和国家的需要，更注重对个人合理需要的肯定、保护和满足，形成了内部力量为主、外部力量为辅的法律运行动力机制。西方法律社会化的动力较足，保证了法律能够得到社会大众的普遍遵从，最终使之走上了现代法治之路。
　　关键词：法律本位；法律运行动力机制；法律社会化；西方法治
　　“法治就是已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”哳删因此，法治的形成、人们是否遵守或认同法律与其自身制订得是否良好有紧密联系。法律自身制订得是否良好，不仅体现在制度层面和观念层面是否先进良好上，更重要的是体现在法律自身体现出来的一种内在的法律运行动力机制是否有利于人们去遵守法律上；否则，即使是在制度层面和观念层面上非常先进良好的法律，也不会得到社会大众的普遍服从，法治就不可能出现。因此，在笔者看来，后者与人们遵守法律、法治的形成有更为紧密的直接联系。在此，主要研究了西方法律运行的动力机制及其与之走上现代法治之路的关系，以期对西方法治有更深刻认识。对中国法治国家建设有所启发和借鉴。
　　一、义务本位与外部力量为主的法律运行动力机制义务本位是人类早期较普遍的法律本位。梅因认为：“它不论在任何方面都明显地表示着，原始时代的社会并不像现在所设想的，是—个个人的集合，在事实上，并且根据组成它的人们的看法，它是—个许多家族的集合体。”雕脚不论是社会政治、经济方面，还是在家庭方面，均以家族为单位，个人不能有独立社会地位，更不可能有其独立法律地位。也不能有独立意思表达。在这种社会中，“夫对其子有生死之权，更毋待论的，具有无限制的肉体惩罚权；他可以任意变更他们的个人身份；他可以为子娶妻，他可以将女许嫁；他可以令子女离婚；他可以用收养的方法把子女转移到其他家族中去；他并且可以出卖他们。”
　　涂尔干将此归结于社会分工不发达而带来的人与人之间结成的机械团结。在机械团结占主导地位的社会，“除了集体以外，不存在任何一种凌驾于个人之上的道德力量”。t31e49)因此，这个时期的法律几乎都是家族利益反映；有关自然人的法律规定，也是如此。如关于家长的规定，他“在事实上是—个‘法人’(即‘家族’)的代表，或者我们甚至几乎可以称他为是它的‘公务员’。他享有权利，负担义务，但这些权利和义务在同胞的期待中和在法律的眼光中，既作为他自己的权利和义务，也作为集体组织的权利和义务。”
　　正如“法人”意思归根结蒂还需自然人行使一样，当时法律独立主体单位的家族意思，也必须由家族成员即个人(不仅仅局限于家长)完成，社会秩序建立最终还要通过个人行为来确立，因此。法律实质上是行为规范，主要是关于人的行为规范，为此，法律详细规定了个人对家族应尽的各种义务，即关于“身份”的规定，并在此基础上建立社会秩序。因此，这个时期法律除了反映集体意识和集体利益外，还须通过规定个人对集体意识和集体利益的服从等方式来实现整个社会正常运转，必然是义务本位法律。作为个人，只单纯尽义务，而没有法律给予的权利，法律几乎也元个人权利的规定，因此，它不可能得到人们自愿认同和接受。为此，法律对家族利益、社会集团利益“背叛”行为，规定严酷惩罚。在低等社会，所有法律几乎都是刑法。附小‘刑法制度的历史恰恰是永不停歇的社会侵占个人的历史，或者准确地说是社会侵占它所包含的原始群体的历史。这种侵占的后果，就是逐渐用社会的法律把个人的法律代替掉。”p㈣“如果统治政权对被统治者的利益漠不关心，换言之，如果统治政权倾向于不顾被统治者的利益或者否认它们的正统性，那么它就是压制性的。”两30因此，“我们可以断定，最低级社会中的法律完全是压制性的。”∞㈣如“《摩西五经》的后四卷，即《出埃及记>、<利未记>、<民数记>和<申命记>，在大约有4000---5000行的文字里，只有极少数的规范是可以被勉强认作是非压制性的。”再如基督教社会中早期的萨利法，“原文包括293项条款，其中只有25项(约占百分之九)是没有压制性的。即涉及到法兰克家族组织的。”
　　一种漠视或否定个人利益和意志的法律，要想得到人们的遵守，必是压制性的；其法律运行必须借助于外部力量，其运行机制必然是外部力量为主的法律运行动力机制。因此，与义务本位法律相应的，必是外部力量为主的法律运行动力机制。
　　这时的国家也并不像现代国家那样完善，无法组织起集中而专门化的机构和力量，保障法律实施。“压制的—个共同根源是统治精英可以利用的资源的缺乏。由于这个原因，压制极有可能伴随着政治秩序形成和维持的过程，它会在追求各种仁慈的目的时不知不觉地出现”，陶嘲经过家族、宗教、道德、习俗的力量等来增强自己的力量。因此，“压制性法律的运作始终显得有些分散。在一些极端不同的社会形态中，它并不是通过专职行政官来实施的，而是或多或少地靠整个社会来承担的。”p脚主要有：第一，家族力量。正如梅因对罗马“家父权”的研究所示，早期不论是立法还是司法判决，只及于家族或家庭，不及于个人，个人是属于家族或家庭内部事情，家族力量成为法律运行首要的外部力量。这一点早已被中外早期法律所证明。第二，宗教力量。“一般而言，低级社会中的一切法律都是由压制性支配的：宗教渗透进了所有法律活动之中，也渗透进了所有社会生活。”ply01)“宗教在本质上是社会的。它非但不追求个人的目的，反而每时每刻都对个人作出限制”，舶鲫它在精神上与早期法律义务本位相通，成为家族力量之外的另一股重要力量。早期东、西方法律都明显具有这个特征。第三，道德力量。法律征服本质上是合法性征服，也是伦理道德征服，因此，在人类早期国家力量极其软弱时，法律对道德的fide是非常显著的。人类早期都经历了较长的法律与道德混而不分的时期。在一定意义上，人类早期法律直接或间接地来源于道德，法律运行也必须依靠道德的力量。
　　二、权利本位与内部力量为主的法律运行动力机制
　　随着社会的进步，家庭逐渐解体，“改变法律的媒介即拟制、衡平和立法，依次在原始制度中发生作用，而在每—个发展过程中必有大量的个人权利和大量的财产从家庭审判中转移到公共法庭的管辖权之内。”田唧“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所考虑的单位。”田唧这个法律演变过程，梅因称为“从身份到契约”的运动。卿涂尔干将这种变化归结于社会分工的发达而带来的人与人之间结成的有机团结。在有机团结占主导地位的社会，个人意识是非常强烈的，保护个人的权利和自由成了这个时期法律的主要任务，人们将此称为权利本位的法律。
　　“虽然压制型法为设置秩序提供了便利的工具，但是它在求得以认同为基础的稳定方面，还远远不能胜任。因此，这一发展阶段既初始又不安定。自治型法的出现就是为了救治这种无能。”四㈣换言之，压制性法律不是建立在人们对法律的认同和接受的基础上，而是建立在绝对强制和绝对义务基础上，会受到人们本能的拒斥，法律运行既初始又不安定；权利本位法律秩序则是建立在人们对法律主动认同和接受基础上，来保障法律有效运行。因此，权利本位法律运行机制的关键在于，在何种情况下能获得人们认同和接受?其机理如何?
　　首先，传统意义上的法律是一种保守力量，只有社会发生变化后，才会引起法律变化。因此，法律从义务本位向权利本位转变，归根结底是社会关系发生“从身份到契约的运动”(梅因语)，即从“机械团结”到“有机团结”的转变(涂尔干语)。也就是在社会领域，个人从家族等集团中分离出来，是法律获得人们认同和接受的前提。在“有机团结”社会中，人与人的关系建立在社会分工而产生的人与人之间的差异性基础上。人们差异性越大时，依赖性就越强，有机团结越发达。因此，有机团结发达社会，是张扬人的个性发展的社会，是人与人之间关系更加陌生化的社会，也是—个产生和发展个人主义观念社会。
　　其次，这种在社会领域发生的人与人之间关系变化，反映到法律领域中，就是个人取代家族成为法律基本主体和独立法律人格。法律上的“法人”等团体主体，也是原子化的人的法律拟制，是建立在个人独立意志上的人的联合体。“有了独立的自我，而后产生了自由观念；既觉得有了独立的自我，当然亦就觉得有了与我同样独立自由的他人，于是产生了平等观念。强烈的权利观念，亦遂之而发生。义务之负担，必须各立于平等地位，出之于自由意志，亦就是说，必须由于契约。??契约一经成立，权利、义务随之而发生。过去的强制义务，今乃成为同意义务，义务观念从而大灭，过去的绝对义务，今乃成为权利的内容，权利观念因之大张。法律的任务，亦即由使人尽其义务转向保护权利，为使权利的内容得到实现，方始谈到义务之履行。”1‘1回6-2r／)这些都是人从家族中解放出来而形成独立自我的必然结果。意思自治原则，是这个时期法律最基本原则，贯彻该原则的法律称为“自治型法”。可见，法律自治，在实质上是人的自治，是人的意思自治；人们认同和接受法律，是基于自己判断和选择的结果，也是内部力量驱动的结果，而不是像义务本位法律那样，是外部力量强制所致。即使是刑法，也不例外，如罪行法定原则就是基于这种考虑。
　　最后，法律不只承认个人独立的法律人格。还体现出对个人利益和权利的关怀，并换得人们对法律的认同和接受，获得法律运行的内部力量。承认个人独立的法律人格，只为人们认同和接受法律提供了可能性；要将这种可能性转化为现实，转化为法律安排和具体法律行为，须有另外力量牵引，即对个人的利益和权利关怀，归根结底就是对人的关怀。这样，人们认同和接受法律，就是实现自己利益和价值。“法律被遵守的主要原因在于集团的成员从信念上接受并在行为中体现法律所表达的价值。人们效忠规则是因为规则能够表达人们参与其中的共同目的，而不是靠强制实施规则所必然伴随的威胁。这样，兴趣焦点就从制裁转到了规则所规定的行为标准。”删这时法律由义务转向权利，是一个“自私主义者的世界”。m姗-m)以恢复性法律为主，将被破坏的法律关系修补，将不畅通的法律关系疏通，“赔偿损失的处罚本身并没有刑罚的性质：它只不过是拨回时钟返回过去，尽可能地恢复常态的一种手段而已。”四栅“恢复原貌”是这时法律基本原则；刑法中罪行相适应原则，也体现了这个精神。在我们看来最严厉、残酷的刑法，也显示出了对人的关怀，如这时法律目的由以前“客观刑法”转向了“目的刑法”，由“报应刑”转向了“教育刑”。脚睢嘲因此，与权利本位法律对应的，是内部力量为主的法律运行动力机制。但它并不意味着外部力量的完全消失，只是退居次要位置甚至法律幕后，成为备而不用的力量。“只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护，只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才适用刑法。”
　　三、社会本位与内、外部力量相结合的法律运行动力机制
　　随着社会的发展，特别是社会关系高度复杂化，个人利益最大化并不必然意味着整个社会利益最大化，必须对个人利益和自由作必要限制，法律上就是社会本位取代个人本位。这是否意味着前者是对后者的完全否定?是否意味着西方法律根基即权利本位发生了根本性变化?是否就意味着社会本位是对义务本位的历史回归?
　　先看看社会本位与权利本位。社会本位法律不是对市场经济基本原则和规律的完全否定，只是对完全自由的市场经济的调整，是对其缺陷的克服，只是对权利本位法律的调整，是承认权利本位法律原则基础上的局部修正。它的基础还是权利，根本目的还是权利，仅是有目的地加以限制，最终“目的”是更好保护其更大范围的权利实现。“个人仍旧是法律上、政治上、经济上、社会上的独立单位，梅因的定律虽没有直线地发展下去，但绝没有亦绝不会原路回头”；阵如酬西方资本主义法律根基并没有发生实质性变化，变化的只是其形式。在这个意义上，西方仍是权利本位为主的法律观念。
　　下面谈谈社会本位与义务本位。社会本位不是对权利本位的否定，反而是其延伸和发展，因此，社会本位更不可能是义务本位的回归。社会本位与义务本位有一些相同之处：集体主义的产物；从外部强加给人的义务；依靠外部力量——前者可能是宗教、道德、家族的力量，后者主要是国家力量——来保障。但两者有本质不同：以权利本位为标准，义务本位是对权利本位的否定，社会本位是对权利本位的发展；也就是说，义务本位中，个人没有独立人格地位，社会本位中的个人仍是法律主体，有其独立人格。如现代民法中法定代理人要为被代理人承担连带责任的规定，就是如此。社会本位法律，绝没有抹杀个人，而以个人独立人格为基础推而至于社会。这与以否定个人人格的义务本位法律貌合而神离。
　　我们不能“惟其貌合，乃可不觉其神离，而惟其不觉其神离，往往沉湎于貌合。”嘶田可见，西方法律本位本质上是权利本位，其法律也是权利本位法律。社会本位法律，实质上是某种权利之上加上法律义务。因此，其运行动力机制是在承认内部力量同时，加上一种法律运行的外部力量，即是内部力量与外部力量相结合的法律运行动力机制。这种外部力量，既不同于早期义务本位法律运行外部力量，又有异于权利本位法律中处于“潜伏”
　　状态的法律运行的外部力量，两者的关系也不同于以前。
　　首先，社会本位法律，是十九世纪末二十世纪初西方出现了环境污染等问题的产物，是市场经济固有缺陷所致，是政府积极干预市场经济、加强宏观调控的产物，因此，这种国家加在权利之上的外部力量具有经济性，遵循经济规律。这种外部力量更具理性，与以前外部力量单纯以压制为目的有本质区别。其次，这种外部力量与权利本位时期法律运行外部力量处于一种备而不用状态不同，是国家积极主动干预市场的产物。这个时期国家不仅制定了大量的经济法等社会法，同时在传统私法部门内部出现了私法公法化趋势。这样，国家主动干预市场经济的行为法制化，得以浮出水面，法律运行外部力量由原先较为分散、无组织状态变为现在较为集中并出现了组织化状态。再次，这种外部力量是否可以无限放大?随着现代社会复杂化，国家组织管理社会技术的完善，政府行政权力有一种本能扩张，国家力量达到了一种“致命的自负”程度，给社会经济发展带来了巨大灾难。从中人们认识到法律运行外部力量(国家力量)并非万能，有其局限性。
　　现在，社会主义和资本主义国家出现的对国家力量作用的调整，就是这种认识的结果。最后，国家这种法律运行外部力量的局限性，更重要的是，表现在它必须借助、利用法律运行内部力量基础上才能发挥其作用。这就正如国家对市场经济的干预一样，国家外部力量必须以内部力量为基础，在与内部力量不发生冲突的情形下，才能有效地发挥其作用。因此，内部力量相对于外部力量而言，更根本，更重要。
　　四、启示：西方走上法治之路的社会学解释
　　自西方法律由义务本位转向权利本位以来，法律运行动力机制一直是内部力量为主的，有其特定哲学基础。与中国过去历史上一概地否定、忽视个人的私利、私欲而不问其正当与否的反人本主义不同，“不难发现它们的共同基础，那就是首先一般地肯定了私、私利、私欲及其满足的合理性。??
　　如果说，他们确实把某些要求看成和说成是不正当、不正义的(当时关于这些总有不同的看法)，他们却不会一般地否定人们提出主张或要求这件事本身的正当性。”lmllpn4)因此，西方是承认“私”的前提下考虑各个具体而不同的利益、要求、主张的协调，肯定了人性的合理性、合法性，一切法律以人性为基础，是衡量法律善恶的最终标准。n哂方法律大致能满足人的基本需要，这正是西方法律运行的机理，也是其深入社会的关键。即使是西方表现出国家强制性最强的刑法，也表现出对人及其人性的关怀。m睁删正因如此，西方法律能够通过激励人对合法利益的追求而达到人们对法律的认同和接受，能够通过激发人的内部力量来保障人们对法律的遵循。
　　西方是内部力量为主、外部力量为辅的法律运行动力机制，这种法律运行动力机制，能通过保护人的利益、体现人的利益和满足人的合理需要的方式，来激励人们自愿遵循法律、运用法律，法律运行得到了人的自然的生理根基的支撑，保障了法律运行有一种内驱力，辅之以国家等外部的推动。
　　正是在两股力量作用下，保障了西方法律社会化有足够的动力，推动西方法律从身体层面、工具层面和功利层面向心理层面、目的层面和信仰层面推进，法律内化为人们信仰需要，“肉体化”为人的不可分割的部分，法律社会化程度较高，法律“嵌入”社会中成为其组成部分。在西方，“法律不仅是世俗政策的工具。而且还是生活终极目标和意义的一部分。”ft狮∞法律在西方人的心目中的地位较高，处于整个社会生活的中心，容易为社会大众所认同、接受和发自内心的服从，最终促使西方社会走上了法治之路。
　　西方能够出现法治格局，归功于自身完善合理的法律运行动力机制。“法律之所以在现代西方社会被接受，并不是因为它体现了人们珍视的道德观念和价值观念，也不是因为国家具有压倒一切的制裁权力；既不是出于传统思想的力量，也不是由于领袖人物的感召力。其实，法律的被接受，仅仅是因为法律构建了—个可预见的规范体系，它是通情达理和包罗万象的。??法律通过本身的逻辑结构，奠定了自身被接受的基础。”彻删这不仅是对西方法治经验的高度概括，也是对中国法治建设的启示和指引。首先，整体上要建构起合理而完善的法律运行动力机制。外部力量就是从外部强加于法律运行主体身上的力量，外生的，主要来源于国家，有正式人员和机构，较为集中而系统，是“有形之手”。这些在现代社会表现得更显著。内部力量来自社会中各法律运行主体内部，内生的，主要来源于社会，没有正式人员和机构，较为弥散而隐蔽，是“无形之手”。在法治建设中，两者不可偏废。其次，内部力量对中国走上现代法治之路更为重要。外部力量有正式人员和机构、较为集中而系统而显得更为强大，但从中西法治最后结果来看，内部力量在驱动社会走上法治之路上有决定性作用。因此，我们要注意内部力量运用，不仅要通国家之情达国家之理，更要通中国人之情达中国人之理，要语境化地研究中国人的所恩所求。最后，不要片面夸大外部力量的作用。受中国传统法律文化自觉或不自觉的影响，往往夸大国家力量的作用，甚至视为唯一力量。误认为国家力量无所不能，其实国家外部力量运用受内部力量的限制。

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