[ 摘要：法律实证主义是西方的重要法学流派，同时又是一个饱受误解的学派。本文首先探讨了法律实证主义的定义问题，认为，法律实证主义是一个家族相似的流派。接着，讨论了法律实证主义思想的中心地带——“分离理论”和“社会事实理论”，力图消除人们对它的误解。随后重点研究了对法律实证主义的批判，对这些批判分别加以驳斥和辩护。
关键词：法律实证主义；温和的法律实证主义；排他的法律实证主义；余离理论；社会事实理论
法律实证主义在西方一直是一个显要的流派。但是在中国，人们对法律实证主义了解甚少。究其原因可以归之于两个方面：一是这种理论过于晦涩、思辨；二是中国传统法文化中缺乏分析实证主义的传统，法律实证主义对于我国传统法文化是一个“异在物”，不可避免要受到我国传统法文化的抵制。
本文对法律实证主义思想及其批判进行了详尽的分析，希冀消除人们对法律实证主义的误解，增进对法律实证主义的认识，以便在继承中国传统法文化遗产的同时，能最大限度地吸收法律实证主义的营养，为我国的法制建设服务。
一、法律实证主义：一种具有“家族相似”的学派
1．一种难题：法律实证主义定义问题
虽然学者们经常谈论法律实证主义，但是熟知非真知。人们发现，精确地定义“法律实证主义”是一件非常困难的事。吉尔吉阿·皮诺(GiorgioPino)说过：“贴标签于文化传统之上是一件非常困难的事，尤其对一个全面的理论贴上某种标签更是如此，法律实证主义就属于这种情况。当你考察法律实证主义范围时，你会发现法律实证主义是一个非常有争议的概念，这是一种经常以不同的方式解释法律思想的学术体系。[1]，
法律实证主义定义之难，我们还可从其在不同时期的不同称谓中看出。法律实证主义的创始人边沁和奥斯汀的观点被冠以“分析法学”之名，凯尔逊的理论被称为“纯粹法理论”，哈特以“新分析法学”
而著名，麦考密克以“制度法论”出名。由此可见，法律实证主义者观点差异如此之大，以至我们不得不承认：定义法律实证主义是一件困难的事情。
2．标准问题：如何确认法律实证主义?
哈特在1957年前后试图为确认法律实证主义提出一个可操作的标准。他认为，如果任何法律理论坚持以下的观点，就属于分析实证主义法学阵营：
(1)法律是一种命令；(2)对法律概念进行分析性研究，这种研究不同于社会学和历史学的研究，也不同于批判性的价值评价；(3)判决可以从事先确定了的规则中逻辑地推演出来，而无需求助于社会目标、政策或者道德；(4)实际设定的法不得不与应然的法保持分离，法和道德之间没有必然联系口](P2’。
哈特的这一标准显然过于狭窄。“法的命令说”
已经为大多数现代的实证主义者抛弃，因此，它不能作为法律实证主义的标志。至于法和道德是否必然分离这一点，哈特自己就持有异议。
澳大利亚法学家萨莫斯(R．S．Summers)也做了类似于哈特的尝试。他在1966年提出了实证主义的10个基本点，其中包括有：(1)实然的法可以清楚地与应然的法区分开来；(2)法律是一个封闭的体系，这个体系不需要借助于任何其他的东西作为前提；(3)存在一个合乎逻辑的、内在一致的乌托邦，在这个乌托邦中，实在法被制定出来并应当得到服从；(4)司法判决可以从事先存在的前提中逻辑地演绎出来；(5)确定性是法的主要目的[2](P3’。
萨莫斯对实证主义的概括同样不准确。并非所有的实证主义者都认为法律是一个封闭的体系，司法判决能够从预先存在的前提中演绎出来。哈特就认为法律概念是一个开放的结构，法官要使用“承认规则”来确定它的意义。
总之，试图找出一条或几条关于法律实证主义的精确标准是一件非常困难的事。当然，试图给出法律实证主义的精确定义难度更大。因为法律实证主义是一个不一致的知识派别。菲利普·罗伯特(Philip Roberts)因此总结说：“法律实证主义不过是用来描述不同的法律理论家族的一个术语。”[3]
3．法律实证主义的“家族相似性”
“家族相似”这一术语是维特根斯坦哲学中的重要概念。所谓“家族相似”指的是一个家族中的每一个成员总是和另外的成员有相似的特征，而不一定是本质相同。维特根斯坦反对那种按照种属关系来对事物进行定义的方法，要求人们在观察的基础上把握事物之间的相似关系。
维特根斯坦的这一思想对于我们认识法律实证主义是非常有用的，法律实证主义就是这种具有“家族相似性”的流派。我把这种“家族相似性”大致归结为。
第一，法律实证主义是一种描述性的法律理论。
所谓描述性的法律理论，指的是法律实证主义试图通过对实在法的描述性分析来揭示法律体系的特征，并试图通过描述性理论来建构法的体系，从而使法律变成一门“科学”。
奥斯汀认为，只有描述性的理论才是法律科学的研究对象。凯尔逊称自己的理论是“纯粹法”理论，其特点就是一种描述性的法律理论。凯尔逊认为，在表达法律规范作为一个有效的规范系统的内在部分的时候，法律科学通过“is”表达方式来描述规范意义的“ought”特点。这些表达式以事实断定的形式出现的。哈特在《法律的概念》一书中称自己的理论为“描述性社会学”。哈特试图将自己的理论和规范性法理学划清界限，从而对法律系统做一个描述性的说明。
第二，法律实证主义将法的研究对象限制于实在法领域。
实在法和自然法的二元对立是西方法学史上的主要线索。
在法律实证主义产生之前，自然法和实在法的二元对立并不明显，甚至是和谐的。如，在自然法学者阿奎那看来，实在法仅仅是法的一种，神法也是法，并且优于实在法。布莱克斯通也持类似的观点。
法律实证主义的出现打破了这种和谐与平静，它试图将自然法从法的领域中驱逐出去，试图将价值判断排除在法理学研究范围之外。如，奥斯汀说过，法理学的研究对象是实在法，亦即我们严格使用的“法”一词所指称的规则，是“准确意义上的法”。奥斯汀明确地对布莱克斯通的自然法理论进行了批判：“布莱克斯通爵士??在‘评论’中说，上帝法优于所有的其他类型的法，所有法都不能和它冲突，所有有效的法律都从神法中推导出其效力。??现在我认为‘和神法冲突的法就不是法’这一观点无疑是一种无聊的废话，最有害的法律——当然是和上帝的意志相冲突的——曾经并且正在被法庭作为法而使用”[引。
凯尔逊的纯粹法理论更是将这种思想发挥得淋漓尽致。他明确地将自然法从法的概念之中驱逐出去。他批判自然法说：“在众多的自然法学说中，迄今为止还没有一个理论能够以较为正确和客观的内容界定正义秩序，就像自然科学决定自然律内容一样。
迄今所说的自然法，大多是一些空洞的公式。由上可知，法律实证主义主张将法的研究局限在实在法领域，反对法理学家试图阐释超越现行法律制度和经验事实的、形而上的法律概念。
第三，法律实证主义者大多重视逻辑分析的方法，正是由于这一点，法律实证主义又常常被称为分析实证主义法学。
逻辑分析的方法成为所有实证主义法学家一致青睐的工具。
奥斯汀通过定义的方法来明确“法”的概念。凯尔逊试图用逻辑公理化的方法建立“法律规范的逻辑”。凯尔逊认为，逻辑对法律系统起着保护作用，可以避免外来因素的入侵，同时，它还是纯化法律科学的工具。对于哈特来说，司法决定过程从本质上是理性的事业，在很大的程度上依赖于演绎逻辑，直觉只是在较小的意义上起作用。哈特的这些思想无疑受到了维特根斯坦的影响，因此，麦考密克说：“哈特的理论可以看成是一种应用日常语言逻辑理论于法理学领域的尝试。，，[61朱利叶斯·斯通(Julius Stone)在总结这一点时说过，法律实证主义所主要关注的乃是“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系”[7]。通过逻辑方法的运用，法律实证主义使法律科学变成了对法律制度进行剖析的科学。
总之，法律实证主义重视利用分析的方法对法律概念、法律规范和法律体系进行研究，是关于法的一种描述性理论。
二、法律实证主义的中心地带：社会事实理论和分离理论
按照维特根斯坦的观点，一个概念的边缘可能是模糊的，但是其核心领域总是确定的。就法律实证主义而言，除了家族相似性以外，维系法律实证主义的另一纽带是它们有着共同感兴趣的话题，我称之为法律实证主义的中心地带。
安东尼·J．塞伯克认为法律实证主义有三个基本信条：(1)分离理论：法律和道德之间没有必然联系。(2)法的命令理论：法是人类意愿的一种的表达。
(3)渊源理论：每一个有效的法律规范都是被一个法律系统的统治者所颁布的，规范的权威要诉诸于统治者‘8。。
我不赞成安东尼·J．塞伯克的这一归结。前面我们已经说过，“法的命令说”不具有普遍性，不能作为法律实证主义的中心信条，当然也不能成为法律实证主义的中心地带，后期的实证主义很少讨论这一问题。
或许是发现了自己的这一提法不准确，安东尼·J．塞伯克在随后的文章中将“法的命令理论”从法律实证主义的中心理论中消除掉了E93。
他的这一做法得到了学者们的认可。如，肯尼斯·埃诺·希玛在《法律实证主义》一文中认为，法律实证主义理论基础由两部分组成：一是谱系理论，另一是分离理论[1 0‘。理查德·霍尔顿(RichardHolton)在《实证主义和内在观点》中发表了类似的观点‘1¨。
综上所述，我认为，如果法律实证主义还存在任何中心地带的话，这一中心地带就是社会事实理论和分离理论。
1．社会事实理论
所谓社会事实理论，有些人称之为社会理论，或谱系理论(pedigree thesis)。这一理论认为，法是一种社会事实，因此法的有效性判定必须依赖于某些社会事实。
主张社会事实理论的人观察到这样一个事实：
我们称之为“法”的一些规范都是被一些官员所颁布的，因此，将法律规范从非法律规范中区分开来的方法就是将前者和一些相关机构的行为联系起来。在一定程度上，法律具有某种内容，不是因为它与道德有某种内容上的联系，而是因为适当的机构颁布了和那一内容逻辑相关的命题，这是一种社会事实。因此，将法律规范从其他的规范中区分开来的东西纯粹是一种历史渊源事实或者谱系。
按照奥斯汀的观点，相关的谱系事实就是统治者发布了某一项“命令”。哈特则给出了一个不同于奥斯汀的解释。哈特认为，奥斯汀的理论仅仅说明了一种规则：主要规则，即，要求或者禁止某种行为的规则，而忽略了另一种重要规则——那种授予公民权利之规则的存在。哈特区分了三种类型的次要规则：承认规则、改变规则和审判规则。按照哈特的观点，每一个有着成熟的法律系统的社会都必然有一个承认规则，它阐述了法律有效性的标准，包括制定法律、改变和审定法律的标准。
法律实证主义者拉兹关于法的存在标准是：如果一个法律系统的实施机构将一个规则看成是一个有效的法律，那么，这一法律存在并属于一个特定的系统。按照拉兹的观点，“在所有的制度性系统中，法律系统是最重要的，这是一种逻辑事实，也是法律定义性特点的直接结果，，[12]。他认为，法律体制、规则系统和机构是作为某种类型的“事实”而存在的。
由上可知，虽然不同时期的法律实证主义者对“社会事实”的认识各异，但是，他们都认为：关于“什么是法律”的问题，我们对它的判断不是依赖于它的好坏，而是基于某些特定的社会事实，这就是法律实证主义的社会事实理论。
2．分离理论
构成所有形式的法律实证主义理论基础的另一个重要思想是“分离理论”，即，实证主义者认为，法律和道德是概念上无关的。
奥斯汀对“分离理论”做了经典性的说明：一个实际存在的法是法律，尽管我们可能不喜欢它，尽管它和我们的道德标准不同[1引。
对于“分离理论”，一些法学家有不同的理解。
富勒对此就做了元理论层次的解释：法律的定义必须完全免除伦理概念。这一理论蕴涵了：在定义法律概念、法律的有效性以及法律系统时，应当不参考伦理概念，否则就与分离理论不一致。很显然，富勒有意无意地曲解了实证主义的“分离理论”。对此，我认为有必要强调一点：法律实证主义说的是，法律和道德在概念上是分离的，是可以从概念上分离的。
它并没有说实践中法律和道德也是分离的。哈特对此做了清楚的解释：“分离理论仅仅说法律并不必然满足某些道德要求，尽管法的内容经常有道德方面的要求。”E143‘P8”奥斯汀也有类似的想法，他明确地说过：“实在法，实在道德由那些对两者都适用的原则紧密地结合起来，它们是作为一个有机的整体而结合在一起的。”司奥斯汀从来不否认这样的事实：
从历史的角度看，法律系统的发展受到了道德观念的强烈影响，许多法律规则反映了道德原则的内容。
奥斯汀还认为，作为法律的一个渊源，道德原则可以引进法律系统，当然这需要统治者采用明示的或者默示的方式来确认。
总之，法律实证主义并没有说道德和法律在本体论的意义上是分离的，而是说两者从认识论的角度、从概念的角度可以分离。
三、温和的法律实证主义和排他的法律实证主义
由“分离理论”还派生出下面一个问题：法律和道德是“必然”分离的，还是“可以”分离的?
实际上，法律实证主义内部对此有两种完全不同的回答，由此就有温和的法律实证主义和排他的法律实证主义之分别。所谓温和的实证主义(Inclusive legal positivism)，亦被称为可分离理论，结合论，其观点是：存在着一个可能的社会承认规则施加道德限制于法律内容之上，法的确定可以是道德的一种功能，这是概念上可能的，但不是必然的。
其代表人物有哈特和科尔曼。与之相反，排他的实证主义(Exclusive legal positivism)——亦称激进的实证主义或分离理论——否认法律系统可以施加道德限制于法律有效性之上。它认为，从概念的必然性而言，法的确定从来不是道德考虑的功能。如，拉兹的“渊源理论”就认为，法律的内容和存在总是可以参考它的渊源，而不用诉诸道德论证。
按照排他的实证主义观点，我们的法律概念部分是由法律实践和概念分析所揭示的，而不是基于道德的考虑。而从温和的实证主义观点看，我们的法律概念包含了道德考虑这种可能，尽管决不是必然的。
一个温和的实证主义允许道德原则成为承认规则的一部分，这种让步在实践中有何好处呢?这种让步的直接好处就是可以避免许多类似于德沃金对法律实证主义的批判。德沃金曾批判说，哈特的理论不能说明法律实践，因为道德原则不能按照内容中立的谱系标准来确定。显然，如果道德原则能够通过构成法律系统的承认规则来成为法律的一部分，那么，德沃金的大部分批判就不成立了。
由于排他的实证主义主张法律和道德的严格分离，这就不易解释当今宪法国家的法律思想和现实，因此，排他的法律实证主义在英美等国遭到了批判。
为了避免这些批判，温和的法律实证主义对实证主义思想做了某种调整，从而更加符合法律现实的需要，在今天的法律实践中仍然具有强大的生命力。安东尼·J．塞伯克在详细考察了排他的实证主义和温和的实证主义之间的关系之后说：在两种实证主义的竞争中，温和的实证主义胜利了[16](P11∞。
温和的实证主义思想可以看成是法律实证主义对现实的一种有限的妥协，通过这种妥协，法律实证主义抛弃了那些最易受到攻击的思想。在当代，虽然法律实证主义不再是在法理学领域占统治地位的思想，但是那种断言它过时了并应当抛弃的观点也显然是站不住脚的。
四、对法律实证主义的误解及其辩护
1．误解和辩护
在西方法学史上，有这样一种奇怪的现象。一方面，分析实证主义法学是与自然法学派、社会学法学并立的三大法学流派之一，在西方法学史上占有重要的地位，尤其对英美法系法律理论的发展起着重要的作用。“连实证主义的批评者也不得不承认，实证主义在美国的文化中是如此的流行和普及以至 在美国历史的各个时期都是占优势的法学流派”[1 7‘。罗伯特·科威尔(Robert·Cover)在分析美国革命后的历史时说：“实证主义是美国革命后的主要法律思想，对美国法理学的发展起着很好的规范作用，它对南北战争以前的法律思想也有着重要的影响。”还有学者把法律实证主义的发展看成是法理学进入现代的标志[18]。另一方面，现代的法学研究者们又不愿意自己的成果被别人贴上法律实证主义的标签。
是什么导致了这样一种矛盾的现象出现呢?我认为，主要是因为在20世纪法律实证主义受到了人们的误解并背上了一些不好的名声。如，一些人认为，实证主义应对德国希特勒的兴起负有部分的责任。富勒就认为“法律实证主义在德国和西班牙的灾难中起着重要的作用”[1引。富勒的这种观点经常被引以为将实证主义和法西斯主义联系起来的旁证。
法律实证主义是否真的如此呢?
回答是否定的。这是由于人们对法律实证主义思想的误解而招致的结果。如前所述，法律实证主义者所说的“分离理论”指的是法律和道德在概念上是分离的，而不是实践上的分离。奥斯汀就说过，法律和实在道德是属于同一属概念的种概念，两者是不可分离的，但是为了认识它们，我们可以将这样的整体分析开来加以认识。
法律实证主义者的这种做法明显地受到了西方的分析主义传统的影响，其真实意图是：要使法律成为真正的科学，应当将“法律是什么”和“法律应当是什么”这种评价性判断分离开来。因此，那种认为法律实证主义会导致“恶法亦法”完全是对法律实证主义的一种误解。还有一些实证主义的批评者认为，德国的法官应当对纳粹的兴起负责，因为德国的法官拒绝放弃“分离理论”并实施了邪恶的法律。
对于这种好笑的指责，哈特作了这样的回答：
“那些不好的法律事实上仍然是法律，我们不能否认这一点，但是我们可以拒绝服从它，因为它是邪恶的。实证主义的批判者误解了这样两个判断：‘一个坏的法律是法律’和‘一个坏的法律必须被服从’。”[14](P3_7’对法律实证主义的批判还有很多。如，庞德将自己批判的目标直接指向经典实证主义的两个要素。他认为，“分析的方法??有两种严重的病态后果：(1)它导致了19世纪耶林所说的概念法理学；(2)法的命令理论易于导致立法者忽略规制法律规则的需要??”[2蛔对此，我认为，庞德的指责或许只能对经典的法律实证主义有效，对哈特等新实证主义根本不起作用。
通过对法律实证主义的研究，我们还发现这样一个令人感兴趣的现象：许多人对法律实证主义的了解是通过其对手的批判而了解的，这也导致了人们对法律实证主义的指责常常不准确。安东尼·J．塞伯克说过：“人们通常将实证主义和一些完全不同的理论体系——形式主义、法律现实主义、原教旨主义、法律过程理论(1egal proqess theory)等等联系起来，混为一谈。”[16](心”这是一种典型的“稻草人谬误”。
2．简短的评价
我们已经对人们加之于法律实证主义之上的误解进行了一些辩护。一些喜欢刨根问底的人可能还要问：我们应如何看待法律实证主义呢?首先，我认为，法律实证主义代表了人们对自然科学及其方法在法律领域作用的一种高度信任，它提出了法律研究的新方法，是一种试图使法律变成为科学的努力。
其次，法律实证主义代表了一种法理学上的尝试，一种试图对过去几百年间西方法理学界一直追问的问题——“法律是什么”的问题做出最简单的、直接的回答的一种尝试。按照法律实证主义的观点，法律是人造物，特指实在法，是掌控社会的关键工具。在法学史上，没有哪一个学派对这一问题的回答如此简洁，如此地具有可操作性。
以实证主义哲学为基础和逻辑分析为特征的法律实证主义在法学史上取得了巨大的成功，这一点无庸置疑。但近年来，它在法理学领域13渐丧失其统治地位，这是由于其内在的不足造成的。对此，有人评价说：“它的分析概念的方针牺牲了对法律事业的整体理解，并缺乏关于法律的社会功效的社会意识。”[21]也许法律实证主义对法律的理解过于简单化和学究化，过分地强调了分析法律的概念而忽视了法律的其他方面。正如海德格尔所说的，任何社会现象都可能有不同的、多元的阐释，有关“存在”、“事物的本质”之类的问题不可能被简化为一个视角。
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