《刑法》第397 条第一款对徇私枉法罪的罪状描述为司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉、或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为， 该条很明确地将徇私徇情作为犯罪主观方面的要件进行了规定。按照这一规定，如果无徇私、徇情的动机，就不能构成本罪。然而这个规定已经越来越滞后于司法实践打击此类犯罪的现状需要，其法律定位值得商榷。
　　一、徇私徇情在徇私枉法罪犯罪构成中的法律定位笔者认为,“徇私、徇情”是徇私枉法罪行为人的犯罪动机,而非犯罪目的,更非该罪的客观行为表现。具体到本罪来说，徇私枉法罪是直接故意犯罪,而该目的正是行为人实施徇私枉法行为所积极追求的危害结果即冤枉好人或者是放纵罪犯。刺激枉法行为人实施这种枉法行为以达到使无罪的人受追诉, 或者使有罪的人不受追诉，或者作枉法裁判的内心冲动就是出于“徇私、徇情”。行为人实施刑法规定的三种具体的枉法行为,本身即足以表明目的性，同时如将“徇私、徇情”作为徇私枉法罪客观方面的行为表现即徇私行为来认识,不仅有违刑法设立本罪的宗旨,也与刑法的具体规定不符。
　　二、徇私、徇情不宜作为徇私枉法罪的构成要件从司法实践来看,将徇私、徇情列入本罪构成要件之中带来实际操作中的诸多不便和弊端。对于无法查实徇私徇情主观故意的案件，有的没作犯罪处理，也有的按滥用职权或玩忽职守进行降格定罪处理， 前种做法放纵了犯罪，后种做法争议较大。笔者认为，徇私、徇情不宜作为徇私枉法罪的构成要件。理由如下：
　　第一，我国刑法总则对犯罪动机没有明文规定，刑法分则有不少条文对情节严重、情节恶劣或情节轻微作了规定， 而犯罪动机仅是作为重要情节之一加以了规定。因此从法理的角度，没有必要将徇私徇情作该罪犯罪构成的必要要件加以规定， 它只是徇私枉法罪的犯罪动机，其法律定位也仅是量刑的重要情节而已。
　　第二，从惩治徇私枉法犯罪的目的来看，惩治该罪是因为它严重破坏和干扰了国家司法机关正常行使国家司法权力， 而不是因为行为人出于何种犯罪动机以及犯罪动机恶劣与否。对本罪的认定，只要是出于非认识因素而冤枉无辜、放纵犯罪的行为即是枉法追诉、裁判，就应该定罪处罚。
　　第三，从本罪查处的对象看，司法工作人员是该罪查处的对象，其反侦查能力及干扰办案的能力较强，司法工作人员故意枉法时的徇私、徇情往往是私下的、隐蔽的。而且徇私徇情作为犯罪动机，是比犯罪目的隐藏更深的内心犯罪原动力， 在许多情况下行为人都不会坦白，证明起来较为困难或者根本无法证明。
　　第四，从许多国家和地区的立法例来看，大都没有将犯罪动机作为该罪必要要件进行规定， 刑法有关此类犯罪的规定一般都没有徇私、徇情这一内容,在罪名中也没有“徇私”这个概念。例如德意志联邦共和国刑法典、法国刑法典、日本刑法、瑞士刑法、我国台湾地区刑法, 对于构成犯罪的行为人在主观上出自何种动机在所不问, 只要查明行为人具有明知的主观心理态度便满足刑法要求的构成该罪的主观要件。这些做法，都值得我们借鉴。
　　三、对徇私枉法罪进行修改的立法建议针对现行刑法对徇私枉法罪的规定不能适应处理此类案件的需要，很有必要修改和完善相关的法律规定。
　　第一，建议修改该罪的犯罪构成要件内容，删去徇私徇情作为该罪犯罪构成的必要条件的规定， 仅作为从重量刑情节加以规定。
　　第二，建议对罪名的设置更具体明确。建议将刑法第399 条第一款规定的徇私枉法罪更名为刑事枉法追诉、裁判罪。
　　笔者认为,《刑法》第399 条第1 款可以作如下表述:“司法工作人员在刑事诉讼活动中故意违背事实和法律, 进行枉法追诉或裁判的, 处5 年以下有期徒刑……”同时,应当将本罪罪名更改为“刑事枉法追诉、裁判罪”。

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