［摘要］《物权法》第二百零二条对抵押期间的规定，在利益平衡的基础上实现了社会成本的最小化，充分发挥抵押权的媒介融资功能，亦与我国坚持的担保物权的从属性相契合，与《担保法解释》相比，是更为合理的制度设计。抵押期间届满后的效力应是抵押权实体权利的消灭，将其与诉讼时效的效力等同，实际上是混淆抵押权与债权的表现。在抵押期间届满后，抵押人享有涂销抵押登记的请求权，法官可主动援引抵押期间否定抵押权人的权利。在法律性质上，抵押期间应为独立于诉讼时效与除斥期间之外的一类特殊期间。
　　［关键词］抵押期间;物权法;价值;效力抵押权的行使是否有时间限制以及如何限制，各国立法例有不同的规定。我国《物权法》采取了将抵押权的行使期间(以下简称“抵押期间”)与主债权诉讼时效直接挂钩的立法模式，《物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。
　　与此前《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》( 以下简称《担保法解释》)中确立的规则相比，在立法目的与规范意义上皆有很大不同。有学者认为，《物权法》的规定在科学性上值得推敲，对第二百零二条的研究也是我国民法学者在将来相当长的时期内面临的一项基础性工作［1］(P. 423)。
　　本文主要探讨学界存在较大争议的两个问题:
　　一是此种立法模式在价值判断与利益衡量上的正当性;二是在抵押期间届满后的效力及其实现的具体路径。笔者认为，两者既互相牵连，又互相支持。
　　前者在宏观层面回答了为什么要用主债权之诉讼时效限制抵押权的行使，是进一步论证抵押期间效力的基础与前提;后者在微观层面确认抵押期间届满后的效力是什么，是实现其立法价值的手段，但对前者又具有反作用，惟妥当设计，方能最大程度地发挥制度功能。从法学方法而言，由于任何法律概念和法律规范均要建构价值、凝聚共识与达成目的，因此必须首先确定《物权法》第二百零二条之规范目的即抵押期间之价值，才可进一步探讨其规范意义即期间效力的问题。另外，抵押期间本是处于实体法与程序法交界的制度设计，因此，本文还将探讨《物权法》中的实体法律规则如何与相关的程序性规定衔接及配合，使其在实践中具有真正的生命力。论文来自中国学术论文网，本网站为您发表科技论文，如有需要请咨询本站客服人员！
　　一、抵押期间之立法价值
　　(一)增进效率
　　《物权法》第二百零二条的直接目的在于督促抵押权人及时行使权利，尽快了解债务的关系与消除抵押物上的负担。但需要注意的是，在理论上虽然存在非理性的抵押权人怠于行使权利的可能性，但在实践中债权人多为银行等信贷机构，其为保障资金尽快回笼，避免现金流的断裂，一般会在债务到期后及时行使抵押权。只有在少数情况下，比如其预估抵押物( 尤其是房地产) 的价格不断上涨，才待到合适时间再行使，以使自身利益最大化。这虽然是其理性选择，但仍可能对社会公益不利，因为永久存续的抵押权会严重限制抵押财产的转让、出租与再次融资，进而削弱抵押人对其抵押财产保值增值的积极性，使抵押财产的利用效率大为降低。就市场秩序而言，长期分裂的财产权并不能为第三人创造清晰明确的交易基础，交易的风险与成本会随之不合理地升高。可见，《物权法》的规定在本质上是对权利人各种理性与非理性选择的限制，而这种限制的正当性就在于促进物尽其用。
　　但将抵押权的行使期间与诉讼时效挂钩，而非直接确定抵押权的除斥期间，仍可能给权利人的上述选择留下缺口，即只要其不断中断主债权的诉讼时效，抵押权便可能一直随之存续，直到20 年的最长诉讼时效届满为止。而这显然与现代社会加速财产流转的价值取向不符。当然，中断诉讼时效也是需要付出成本的，更何况抵押物的升值概率与升值空间均不确定，这本身也是一项较高的风险成本。权利人在进行成本收益的比较后，自然“两权相较取其轻”，一般选择及时行使抵押权。因此，从整体而言，《物权法》的规定仍是实现社会成本最小化的最佳途径，是较有效率的制度设计。
　　(二)维系公平
　　当然，效率并非立法者的惟一追求，《物权法》
　　第二百零二条在利益衡量上亦更趋向于公平。
　　首先，在我国的信贷市场上，银行等金融机构在与借贷人的博弈中占据绝对优势，企业为获得足额贷款，往往被要求提供价值远远高于贷款额度的抵押物做担保，这必然形成对抵押人财产权与经营自由的钳制。若抵押权人长期不行使权利，则会导致抵押人错过很多利用抵押财产进行投资的机会，这在抵押物价格不断上涨的形势下尤为突出。
　　其次，在抵押权的庇护下，债权人将放弃对资金具体流向及债务人经营行为的全面监督，这虽然有利于节省监督成本［2］，但是债务人在监督弱化的情况下，可能会不当转移财产或进行无效率的投资，若抵押物由第三人提供，将导致抵押权行使后抵押人不能追偿的风险加大。而规定抵押权的行使期间，至少可将这种风险控制在一定范围之内。
　　再次，在企业陷入破产困境时，已过诉讼时效的债权并非属于破产债权的范围，此类债权人本应“颗粒无收”，但只要有抵押权担保，按《担保法解释》第十二条的规定，只要诉讼时效届满之后未满两年，其反而可能就抵押物优先受偿。这对于后顺位抵押权人与一般债权人无异于雪上加霜，而过于优待抵押权人。其实，既然在经济力量的衡量上信贷人居于强势地位，相关法律规范的设计就应以维护实质平等、防止其滥用优势地位为出发点。而《物权法》对《担保法解释》的修正使倾斜的天平重新恢复了平衡。
　　(三)提供激励
　　确如有学者指出的那样，若抵押权的行使期间不受诉讼时效的直接影响，那么在《担保法解释》中主债权时效届满后的两年内抵押权仍可行使，会存在是否赋予物上保证人追偿权的两难问题。若赋予其追偿权，则法律上给予主债务人时效利益，即无意义;若不赋予之，则抵押权人沦为第一顺序的责任人，其利益难以保障，更与担保物权的基本原理相悖［3］。笔者认为，这仅是事后观察而得出的结论，不尽合理。其实即使不赋予物上保证人以追偿权，但如果法律规则清晰明确，仍属于其可预料的范围，若仍然提供抵押物，当认为是自愿承担风险的表现，事后便不能以不公平而主张免责。同样，如果法律赋予物上保证人以追偿权，那么债务人在选择第三人做抵押人时，也应当是有明确预期的，即自己享有的时效利益可能被剥夺。如此，双方均会在信息充足的基础上作出自身利益最大化的选择，法律也无须越俎代庖，只要明确规则即可。
　　但法律的目的从来不止于单纯的确定纠纷解决的规则，从法经济学的视角看，它还应该对经济与社会的发展产生有益的激励。若坚持《担保法解释》的做法，并拒绝赋予物上保证人追偿权，则必然对其产生反向激励，导致无人敢为他人提供抵押局面的出现;即使赋予抵押人追偿权，在时效过后，抵押人已成为第一债务人，加之追偿本身也须花费成本，同样会降低其提供抵押的积极性。另外，如果是债务人自己提供抵押，虽然不存在追偿权的问题，但是在时效届满后两年内抵押权仍有被行使的可能，即其时效利益会被变相剥夺。如此，债务人在利用抵押权贷款时，必然会心存犹豫，这在一定程度上弱化了抵押权的融资功能。而目前我国的金融领域正面临着担保物匮乏与企业融资难等问题，在这样的市场背景下，《物权法》的规定无疑更为明智、合理。当然，这种方案也是银行等信贷机构可以接受的，因为其权利行使期间虽然被缩短，但是抵押权之媒介的融资功能在被充分唤醒之后，便可大胆放贷，利润的增长也指日可待，对银行而言，制度的收益仍远远超过成本的付出。
　　(四)体系维持
　　对于抵押权是否应受主债权诉讼时效的影响，各国立法例确有不同的选择，德国和瑞士在民法中明确规定，已登记之不动产抵押权不受主债权诉讼时效的影响，而法国、意大利、日本等国在民法中基本持相反的态度。笔者认为，在借鉴与移植他国法律时，必须避免流于表面的概念比较，而应深入到制度背后，在整体规范框架内探寻相关规定的意义，即采取体系化的视角与功能性的比较方法。德国和瑞士两国之所以切断抵押权与主债权诉讼时效的关联，是因为流通性抵押( 包括土地债务) 在其信贷实践中运用的最为广泛，而保持抵押权对债权相对独立性( 包括弱化乃至消除主债诉讼时效权)的影响是促进其顺畅流通的必然选择。而法国、意大利、日本等国秉承罗马法传统，严格坚持抵押权的从属性。因此，当主债权因诉讼时效届满而效力减损时，作为权利的抵押权就无法独善其身。
　　我国《担保法》第五条与《物权法》第一百七十二条均明确规定了担保物权的从属性，这一前提性的限制决定了我国在处理抵押权与主债权诉讼时效的关系时不可能效法德国和瑞士，而《物权法》
　　第二百零二条与第一百七十二条的规定遥相呼应，前者是后者的具体表现，而后者则是前者的体系依据。当然，严格界定抵押权的附随性，可能会不恰当地牺牲其投融资功能，就立法论而言，有必要吸取德国和瑞士相关立法的成功经验，适度弱化抵押权与主债权的联系。就解释论而言，我国已有银行开始了房地产抵押证券化的实践，为保护投资者的利益，并保障抵押证券的流通性与独立性，有必要对《物权法》第二百零二条规定进行目的性限缩解释，即在突破抵押权从属性的情况下，否定主债权诉讼时效对抵押权的影响。
　　二、抵押期间之法律效力
　　(一)抵押期间届满，抵押权消灭
　　对于《物权法》第二百零二条规定的抵押期间届满后的法律效力，大致有三种不同观点:一种认为此期间为诉讼时效，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭［4］(P. 441) ;另一种观点认为抵押期间为除斥期间或存续期间，该期间将导致抵押权的消灭［5］(P. 601) ;还有一种折中的观点认为《物权法》第二百零二条规定的是抵押权的司法保护期，而非抵押权的存续期间，但抵押期间届满后如果抵押人对于抵押权人要求实现抵押权不予配合，抵押权人诉诸法院又不受保护，则抵押权无法实现，从结果上看，等同于抵押权实际消灭［6］(P. 275)。
　　笔者认为，以上观点均是从界定抵押期间的性质开始，然后根据期间性质的不同赋予其不同的法律效力，这种从概念到概念的推论，在逻辑上即有本末倒置之嫌。如上所述，法律概念与法律规范本身并非目的，只是建构价值与实现目的之手段而已。那么，制度设计的好坏与规范解释的优劣自应以其能否恰当实现规范目的来验证，而不能以在先存在的概念妄加推论。《物权法》第二百零二条仅规定抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权的，“人民法院不予保护”，充其量只是给法官提供了一条裁判规则，至于抵押权本身的命运如何，仅依文义并不能得出明确的答案。此时，需要借助其他的解释方法尤其是目的解释加以确定，而上述抵押期间的立法价值就为进一步的目的解释提供了基础与素材。
　　笔者认为，抵押期间过后，抵押权应该消灭的理由如下。
　　1. 依目的解释前文已指出《物权法》第二百零二条之规范的目的在于加速财产流转与促进物尽其用，激励抵押权的提供并充分唤醒抵押权媒介融资之功能，而这些目的的达成，并非使抵押权消灭。若在抵押期间届满后，抵押权人丧失的仅为胜诉权或抵押人仅享有时效抗辩权，那么债权人不能依单方面的意志就抵押物取偿，但抵押物之负担犹在。若抵押权已做过登记，则抵押人不得诉请涂销，抵押物的流转与再次融资必受其累。另外，登记本质上为一种强制性的信息提供机制，应尽可能地反映真实权属状况。而不受法院保护的“裸体权利”亦被登记所彰显，只会误导公众，从而引起交易成本的上升。在抵押期间届满后，若抵押权人将债权与抵押权一并让予第三人，那么因信赖登记而受让者能否善意取得抵押权就是两难的问题了。
　　如肯定之，则抵押期间的效力将大打折扣;若否定之，登记之公信力则难获彰显。
　　2. 依体系解释《民法通则》第一百二十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，这与《物权法》第二百零二条“人民法院不予保护”的规定近乎一致，但凭此就能说明对抵押期间与诉讼时效的效力应同等对待吗? 笔者仍持否定观点。因为《担保法解释》第十二条第二款虽然也是使用“人民法院应予保护”的用语，但一般认为本条是对担保物权存续( 除斥) 期间的规定。在我国，由于立法技术的粗糙以及立法时未能“瞻前顾后”，相类似的法律用语却传达出不同信息的情况比比皆是，因此不能将体系解释绝对化，而必须参酌其他因素以决定解释结果。具体到抵押期间，由于立法理念偏重于裁判规则的设置和公权力救济的可能性，一致使用“法院保护”的概念，但未能给私人如何行为提供明确的预期。因此在立法论上，这些表述有进一步精致化的必要，如诉讼时效的效力为赋予债务人时效抗辩权，而抵押期间的效力是使抵押权消灭等。
　　3. 依比较法解释尽管各国立法例对抵押权是否应受主债权诉讼时效的影响持不同的态度，但不论是德国和瑞士在一段时间后无债权人行使抵押权而依据公示催告与除权判决程序消灭抵押权的做法，还是法国和日本将抵押权与主债权诉讼时效挂钩而消灭抵押权的做法，抑或是我国台湾地区在主债权时效届满后再规定一段除斥期间消灭抵押权的做法，在最终效果上并无实质性差别，均为消灭实体权利。
　　笔者认为这并非偶然，而是与债权、物权的二元划分密切相关。债权为相对权，诉讼时效完成的效力表现为义务人取得对抗权利人请求权的抗辩权，一旦义务人抗辩成功，则权利人的请求权相应消灭，没有任何逻辑上的障碍。但物权为绝对权，其效力并非仅限于抵押权人与抵押人之间。若将诉讼时效的效力直接适用于抵押权，则在抵押人行使抗辩权后，虽然能使其免除担保责任，但由于实体权利并未消灭，抵押权仍能对抗第三人。这不但不利于对第三人与交易安全的保护，在逻辑上也会出现重大断裂。同时也说明上述折中说的错误所在，即抵押权无法实现，从结果上看并不等同于抵押权实际消灭，这种观点与诉讼时效说实质上是将抵押权混同于请求权或债权了，忽略了抵押权的对世性，与我国的立法体系与理论通说相悖。
　　4. 依从属性解释对抵押期间过后抵押权消灭的有力反驳理由是主债权诉讼时效届满，主债权本身(实体权利) 并不消灭，作为从属于主债权的担保物权，自然也没有因主债权时效完成而单独消灭的可能［7］(P. 424)。笔者认为，抵押权的从属性强调的是其不能与主债权分开而独立存在，它并没有强调抵押权必须随主债权的存在而存在，也就是说，抵押权消灭而主债权存在并不违背抵押权的从属性。
　　另外，由于抵押权为物权，并不能直接适用诉讼时效，只是受主债权诉讼时效的影响而已［8］(P. 161)。那么，此种影响的程度如何，就应由抵押期间自身所欲达到的经济目的决定，而不必与债权同命运。
　　(二)抵押权登记之涂销
　　以上论述了抵押期间届满后抵押权消灭的合理性，但此实体法的效力若能真正实现，还必须依赖相关的程序机制予以配合。特别是对已经登记的抵押权，应通过何种程序涂销抵押登记，是制度设计无法回避的问题。
　　《德国民法典》第一千一百七十条与《瑞士民法典》第八百七十一条，针对一定抵押期间届满后抵押权人不明的情形规定了公示催告程序，抵押人可以以法院的除权判决为据，请求登记机关涂销登记。但我国现行《民事诉讼法》第一百九十五条规定，申报权利之公示催告，以可以背书转让的票据和法律规定的其他事项为限。《物权法》既未规定抵押权得以依公示催告程序使其生失权之效果，也不得依《民事诉讼法》所定公示催告程序申请除权判决。
　　但这并非意味着相关制度的供给不足。我国《土地登记办法》第五十三条规定，已登记的土地抵押权终止的，当事人可申请抵押权涂销登记。
　　《房屋登记办法》第四十八条规定得更为具体，即当主债权消灭，抵押权已经实现，抵押权人放弃抵押权与法律、法规规定抵押权消灭的其他情形出现时，当事人可申请涂销抵押权登记。
　　笔者认为，抵押期限的届满可解释为“法律规定抵押权消灭的其他情形”。当然，由于抵押权登记的涂销与抵押权人利益相关，原则上应由双方共同申请，或至少取得抵押权人的书面同意。若抵押人持抵押期间已过的证明材料单方申请，登记机构不得径行涂销。因为其毕竟不是中立和权威的纠纷解决机构，更缺乏完善的保护双方程序性权利的措施，所以无能力亦无权力审查主债权时效是否存在中止或中断的情况。同时也就否定了其在登记的债务履行期届满后两年依职权涂销登记的可能性①。当然，考虑到实践中抵押权人同意涂销的情况并不多见，应赋予抵押人以涂销登记请求权，即在抵押权人不同意涂销时，抵押人可向法院起诉，请求确认抵押权因抵押期间届满而失其效力，抵押权人应作为被告进行抗辩，若抵押人胜诉，则可持胜诉判决向登记机构申请涂销登记。
　　除抵押人享有涂销登记请求权外，其他的利害关系人，如抵押物的受让人、后次序的抵押权人、对抵押物进行了查封扣押的债权人等，在抵押期间届满后，是否有权为保护自己的利益而请求涂销抵押权登记呢? 笔者认为，其虽然不能直接向登记机构申请涂销，但在抵押人怠于行使权利的情况下，可对《合同法》第七十三条采取目的性扩张的解释方法，即允许利害关系人对抵押权人提起代位权之诉，并以抵押人为第三人，再依胜诉判决涂销抵押权登记。
　　(三)法官主动援引抵押期间的合理性及必要性
　　在涉及抵押权纠纷的民事诉讼中，或抵押权人依据《物权法》第一百九十五条的规定请求人民法院拍卖、变卖抵押财产时，法官能否依职权主动审查与援引抵押期间? 从表面上看，直接取决于抵押期间的实体法效力，但在根本上仍由其规范目的决定。由于抵押期间届满后抵押权消灭，且此效力能否实现直接关系到公共利益，而并不局限于私人内部。因此，不管是从法律逻辑的角度还是从价值判断的角度，由法官主动审查具有合理性。另外，依文义解释，《物权法》第二百零二条“人民法院不予保护”的用语实际上也肯定了法官主动审查抵押期间是否已届满的权力。
　　但仍应考虑私人自治与民法的内在一体性，其决定了国家在试图将公共利益考量导入民法时，可能会有不同的策略选择，或者利用人的理性行为机制通过私人之间的博弈来达成目标，或者直接采用强制性的干预方式［9］。笔者认为，公共利益本身是存在轻重之分与大小之别的，这就决定了应然的制度选择。就抵押期间与诉讼时效的区别而言，前者关系到抵押财产的顺畅流通及对抵押人财产权的正当限制，甚至还会影响到一个国家信贷市场的正常发展;而后者更多地体现为私人之间利益的对抗，只是间接涉及对第三人信赖利益的保护，其在对公共利益的关怀上显然不能与前者同日而语。
　　因此，在制度设计上，诉讼时效应以私人自治模式为主导，债务人是否以时效抗辩完全由其自己决定;而抵押期间则应以国家干预模式为主导，相应地由法官主动审查与援引抵押期间极有必要。论文来自中国学术论文网，本网站为您发表法律论文，如有需要请咨询本站客服人员！
　　三、结语:抵押期间之法律性质
　　虽然学界对《物权法》第二百零二条规定的抵押期间应定性为诉讼时效还是除斥期间，争议不断，但笔者认为，纯粹概念上的论争是无益的。以上依据抵押期间的立法价值与抵押权的物权属性，得出了抵押期间届满抵押权消灭的解释结论，但这并非意味着抵押期间就应定性为除斥期间。因为对《物权法》第二百零二条作反对解释可知，在主债权诉讼时效期间届满前，债权人之抵押权即受法院保护，那么当主债权诉讼时效中止或中断时，抵押期间亦应随之中止或中断，这完全是由抵押权严格的从属性决定的。而此与除斥期间不得中止或中断的性质严重相悖。因此，抵押期间应为独立于诉讼时效与除斥期间之外的一类特殊期间。这个结论是在详细分析了抵押期间的立法价值与法律效力之后得出的，是一种实用主义进路，即对某类期间的性质并非先验地加以确定，而是围绕此期间的立法价值，选择最能贯彻规范目的的解释结论，随之，期间性质界定的难题便迎刃而解了。
　　［参考文献］
　　［1］陈华彬. 物权法研究［M］. 北京:法律出版社，2009.
　　［2］许德风. 论担保物权的经济意义与我国破产法的缺失［J］. 清华法学，2007，(3).
　　［3］高圣平. 担保物权的行使期间研究［J］. 华东政法大学学报，2009，(1).
　　［4］胡康生. 中华人民共和国物权法释义［M］. 北京:法律出版社，2007.
　　［5］最高人民法院物权法研究小组. 中华人民共和国物权法条文理解与适用［M］. 北京:人民法院出版社，2007.
　　［6］曹士兵. 中国担保制度与担保方法———根据物权法修订［M］. 北京:中国法制出版社，2008.
　　［7］王利明. 中国民法典学者建议稿及立法理由———物权编［M］. 北京:法律出版社，2005.
　　［8］叶金强. 担保法原理［M］. 北京:科学出版社，2002.
　　［9］霍海红. 论我国诉讼时效效力的私人自治转向［J］. 现代法学，2008，(1).