[摘　要]罪刑法定原则作为刑法的基本原则,排斥习惯法的适用。然而司法实践中,习惯法却大量地被援引和适用。理论与实践间的落差,实际上反映了罪刑法定原则在当今面临的困境,因而我们不得不重新从根本意义上来思考罪刑法定原则及其与习惯法的关系。实际上,在后现代语境中,习惯法不应当被一味的排斥,而是应当作为一种重要的刑事立法间接渊源而认真对待。
　　[关键词]习惯法;罪刑法定原则;刑事立法;间接渊源
　　一、问题的提出
　　近几年对习惯法的研究渐成热潮。可以说,经过多年的努力,习惯法的话语权逐渐增强。但有一个现象值得关注,那就是当前对习惯法的研究主要集中在民商事领域而极少涉足刑法领域。人们基于罪刑法定原则的认识往往不容易将刑法与习惯法联系起来,甚至否认在刑法领域中会有习惯法的安身之地。但只要我们稍加关注目前中国基层刑事司法实践,不难发现这个认识也许并不是那么绝对的无懈可击。 论文来自中国学术论文网，本站为您代写学术论文，如有需要请联系本站客服人员咨询洽谈！谢谢
　　苏力教授在《送法下乡》里讲述了这样一个案例:某村一个妇女Q 在丈夫M 在外打工期间,与同村的另一个男子W 发生了历时一年多的两性关系。M 回来后得知非常的气愤,多次打骂W 并威胁W 及其家人特别是其儿子的生命安全。后经村委会出面调解,W 表示愿意支付7000 元人民币给M 作为“精神和名誉损害赔偿”。M 拒绝了W 的出价,继续纠缠威胁W。W 无奈之下向当地人民法院起诉,要求被告M 停止对W 的人身威胁和财产侵害。面对W 的起诉,M 非常愤怒向法院提起了反诉,认为原告的行为对自己造成了“精神和名誉损害损失”,要求法院判决原告赔偿自己一万元人民币。法院在处理的过程中,并没有轻易接受W的诉讼请求,也没有轻易的拒绝M 的诉讼请求,而是模棱两可地进行了调解。在调解过程中,法院一方面通过劝说,使得W 接受了对他实行拘留的决定;另一方面,法院又用这种拘留作为交换条件之一,要求M 做出让步。经法院同双方做工作,和解协议终于达成。协议规定: (1) W 赔偿M精神和名誉损失8000 元; (2) 本案诉讼费用600元,W 承担400 元,M 承担200 元。协议达成的当天,在班房里待了12 天的W 被释放了。W 对自己的遭遇没有半点抱怨,相反一个劲地感谢主持调解的法官。而M 则很快携带自己的妻子离村到城里打工了[1 ] 。
　　对该案例应作两点说明:首先,该案件并非疑难案件,类似案件在中国司法实践中大量存在,具有一定的代表性;其次,罪刑法定原则核心在于约束法官的恣意,法官是罪刑法定原则的“守护者”和“实践者”,以这样一个角色来探究该原则在实践中被遵守的情况具有典型性。
　　苏力教授对该案例的分析已十分到位,笔者基本赞同,但是不同的是笔者试图从罪刑法定原则与习惯法的关系角度来分析。在罪刑法定原则之下,本案的W 与人通奸,并不构成犯罪;而M 无论从动机还是情节上看,似乎都可以敲诈勒索罪论文。
　　但法院的处理却大大出乎了罪刑法定原则的预料———构成犯罪的“犯罪嫌疑人”M 并没有受到法律的追究,相反在罪刑法定原则“保护”之下,并不构成犯罪的W 却被拘留了12 天,还向“犯罪嫌疑人”
　　M 赔偿精神和名誉损失8000 元。富有意味的是,法官作为罪刑法定原则的“守护者”,在本案中没有严格遵循该原则来处理,但其处理结果最后却被当事人双方乐于接受了。那么这是什么样的知识和规则促成了这样一种处理态度呢? 又是什么使得双方当事人都乐于接受这样的结果呢? 实际上,本案涉及的所有人都在不同程度上认同和实践着一种不成文的习惯法:当一个男人与一位已婚妇女通奸,便对该妇女的丈夫构成了某种伤害。这种伤害不但是一种道德上的不公,而且也会对丈夫的精神造成现实的压迫和损伤,由此丈夫便获得了一种进行自力救济的理由。自力救济的表现形式因人而异,只要不太过分,一般都可以得到支持和认可。
　　按照这样的习惯法逻辑,我们会发现本案中的M才是真正的“受害者”,W 是真正的“侵害者”,这样的处理结果就变得理所当然。在罪刑法定原则视野下,基层司法机关在处理具体案件时并不必然会按照成文法的逻辑来进行,而毋宁是受习惯法的更大影响。这样的大量个案处理累积起来的影响,在很大程度上消解甚至“动摇”了罪刑法定原则。同一个案件,两种可能相互矛盾的处理结果,法官却选择了与罪刑法定原则相悖的后者。人们不禁要问:这些习惯法之于罪刑法定原则究竟具有什么样的意义? 实践是检验真理的唯一标准,如果我们的刑事立法遵循的罪刑法定原则长期严重地偏离实践之维,我们便不得不重新思考这一原则本身,不得不在根本意义上重新估价和修正罪刑法定原则与习惯法的关系,即习惯法之于罪刑法定原则究竟有什么样的意义?
　　二、罪刑法定原则视野下的习惯法
　　(一) 习惯法概念的界定
　　“习惯法”的定义有多种,到目前为止仍没有一个公认的界定。每种概念的界定都与界定者的问题意识、知识背景和理论旨趣相关联。综合来看,当前学界对于“习惯法”概念的界定大概可归于以下三种观点。
　　第一种是承认说,强调习惯只有经国家承认方可以成为习惯法①。这种定义方式对于解释阶级社会以来的法律现象提供一个可能的视角,但其将“国家”作为认定“法”的要素之一,带有的强烈的国家主义的立场,忽视了社会中同样维持秩序的其他规则的作用,自生自发秩序容易受到侵害。
　　第二种观点可以称之为独立说,主要以梁治平、高其才等学者为代表。独立说批评了承认说的国家主义的立场,指出“事实上,国家法在任何社会里都不是惟一的和全部的法律,无论其作用多么重要,它们只能是整个法律秩序的一部分,在国家法之外、之下,还有各种各样其他类型的法律。”[2 ]P35“法律是在长期的文化进化过程中自发形成的规则,亦即自生自发秩序或内部规则”。[3 ]P78不管国家是否对习惯法予以承认,其都是一种确定的存在,习惯法以其自生自发性而获得其为法的理由②。
　　第三种观点为折中说,以田有成先生为代表。
　　折中说一方面承认习惯法“独立于国家之外的,在人们生产和生活中根据事实和经验,依据某种社会权威和组织确立的具有一定强制性的,人们共信共行的行为规范”,[4 ]但另一方面又认为习惯法只能是一种习惯规范、习惯做法,不能把它当成是一个与国家法对应的独立分类概念使用。
　　以上定义均从一定视角对习惯法进行了透视,有其合理性。本文并不准备对“习惯法”的概念进行深入探讨,一方面因为目前并未形成统一的、能被广泛认同的权威性定义,另一方面过分强调概念容易陷入文字游戏和文牍主义的怪圈之中。笔者认为,可以通过以下几个特征来把握习惯法的概念。
　　1. 习惯法是相对制定法而言的规则体系
　　近年来民间法研究渐多, 人们经常对“民间法”、“习惯法”等概念不加区分的加以混用,其实二者存在区别。一般认为,民间法是相对国家法而言的规则体系,二者的区别主要在于创制主体上,旨在突出民间法是民间的创造物,而非国家或官僚机构的副产品。习惯法是针对制定法而言的规则体系,二者的区别主要体现在生成机制上,旨在突出习惯法是一种社会经验进化的产物,是在进化论理性主义支配下自生自发的规则,而不同于制定法是在建构理性主义指导下人为创设的规则。从这个意义上说,大概可以将法划分为习惯法和制定法两种。
　　2. 习惯法是流行于某些地域或特定团体内的规则体系
　　有学者将“地域性”作为习惯法的特征加以表达[5 ] ,其实并不确切。一般认为,习惯法包括宗族习惯法、行会习惯法、行业习惯法、宗教寺院习惯法、秘密会社习惯法和少数民族法[6 ] 。行会习惯法与行业习惯法主要基于业缘形成的,宗教习惯法等主要是基于神缘形成的。只有部分地方习惯法、少数民族习惯法方是建基于地缘而形成的,方具有地域性的特征,而其他习惯法则更多的是与某些特定团体有关。因此,习惯法不仅流行于某些地域,而且流行于某些特定团体之中。
　　3. 习惯法是自生自发的规则体系
　　“自生自发”概念是相对“建构”概念而言的。“自生自发”概念源自于哈耶克的自由主义理论。哈耶克将秩序分为自生自发秩序(或曰内部秩序)和组织秩序(或曰外部秩序) ,由此又衍生出两种不同的规则体系,即内生规则和外部规则,前者是自生自发的,而后者是建构的。在这两种社会秩序中,哈耶克指出,只有自生自发秩序才是自由主义理论的“核心概念”,内生规则也因为具有自生自发性被认为优于外部规则加以论述。习惯法具有自生自发性,主要表现在:首先,从生成机制上看,习惯法并不是由国家或其他权力机构建构出来的,而“乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范”,[2 ]P166是在进化论理性主义支配下逐渐形成的,乃“试错之产物”。其次,从目的上看,习惯法的存在并不依赖于某一特定目的,在“多数决”掩饰下的制定法往往却会代表着国家或者某一利益集团的意志。这里也许会有人诘问:在人们在第一次进行交易时,人们往往是带着目的去订立规则的。即使是习惯法已经确立的前提下,人们仍然可以随时根据自己的需要进行修改、变动。这是否意味着习惯法的存在也依赖于某一特定目的呢?哈耶克认为应当对个人目标与群体利益做区分。个人可能在习惯法规则形成中扮演重要角色,这一角色可以体现为对规则内容的首次订立,也可以表现为对规则内容的重要修改,在这一过程中渗入了自己的某种意志或目的。然而这种目的并不等于规则所依赖的目的。习惯法规则正如上文所说,是流行于一定地域或特定团体内的规则,也就是说只有当一项规则在一定时空范围内达至流行,我们方可说其具有了“法”的特征。“即只有当一个人依照前后一致的计划并作为众人之协调努力的一部分而行事时,他的努力对他人所具有的有助益的影响才往往会凸显出来。”[3 ]P88规则从首次出现到在一定范围内达至流行,要经历许多来自不同个体之间目的、需求的挑战,多方利益的博弈、无数次的试错方可以最终在社会里树立起来。到此时,原先的目的已然不存,即使万幸存在的话,那也不过是一种巧合。从这个意义上讲,习惯法的存在并不依赖于某一特定目的。
　　4. 习惯法具有法的意义和效力
　　这是习惯法之于习惯的重要区别所在,也是习惯法之所以为“法”的缘由。
　　在习惯与习惯法的界分问题上存在两种观点。第一种观点认为,二者没有区别①。第二种观点认为,习惯与习惯法存在差异。一些人类学家的研究表明,法律和习惯在早期社会毫无区别“, 习惯是一种不仅最古老而且最普遍的法律渊源。”[7 ]但如果基于这样的理由便将习惯就与习惯法等同,“这意味着陶器制造术、钻木取火术、训练小孩大小便的方法以及另外的人们的全部习惯都是法律”,[8 ]这是一个荒唐的主张。因此有学者指出,习惯与习惯法只是对同一实体的不同视角的描述罢了,因而它们所指涉的范围大体是相当的,但也有一定差别:
　　一般而言,凡存有习惯法并且该习惯法仍然有效的某一领域,必定存在相应的习惯,而该习惯一般也多有规范意义;相对应地,在某一领域内存在一定之习惯但由于该习惯所关注的主要不是一种规范意义,而是一种事实状态的描述,因而可能其中并不存在习惯法[9 ] 。马林诺夫斯基的研究也表明,即使在早期社会,一些习惯规则也与其他社会规则显然不同,因为它们被认为是代表着一个人的明确责任和另一个人的正当要求②。这些“责任”与“正当要求”,主要关涉的是权利义务的分配以及由此而来的利益调整。应当说,普通习惯只是生活的常规化、行为的模式化,而习惯法则特别地关系到“分配乡民之间的权利、义务,调整和解决他们之间的利益冲突[2 ]P166”。也正是这个原因,习惯法较之普通习惯更具有确定性和规定性,因而也更适合裁判。只有具备了该规范性,习惯才能跃升为习惯法。
　　此外,习惯法还具备法的效力。制定法的效力来源于主权的让与,依靠国家强制力的维护来实现。而习惯法虽并未形诸文字,但并不因此而缺乏效力和确定性,它在一套关系网络中实施,其效力来源于乡民对于此种“地方性知识的熟悉和信赖”,并且主要靠一套与“特殊主义的关系结构”有关的舆论机制来维护[2 ]P166 。
　　通过上述对习惯法特征的描述,我们对习惯法已有所把握。笔者试图对习惯法进行定义:习惯法乃是流行于某一地域或特定团体中、具有自生自发性的、与制定法相对而言的并具有法的意义和效力的规则体系。
　　(二) 罪刑法定原则与习惯法的冲突与并行
　　通说认为, 罪刑法定原则最早起源于英国1215 年的大宪章,洛克、孟德斯鸠等资产阶级启蒙思想家都对其作过深刻的阐述。但首次对罪刑法定原则做出系统全面阐述的是“刑法学之父”贝卡利亚,贝氏指出:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。
　　只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此,任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口,增加对犯罪公民既定刑罚。”[10 ]P11 费尔巴哈在1801 年出版的《刑法教科书》中第一次用拉丁文对罪刑法定原则作了经典性表述:“无法律则无刑罚,无犯罪则无刑罚,无法律规定的刑罚则无犯罪”,使得罪刑法定原则真正成为刑法的基本原则。1810年《法国刑法典》第4 条明确规定了罪刑法定原则:
　　“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律,对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪”,使得罪刑法定原则完成了从学说思想到法律原则的转变,此被世界上大多数国家纷纷效仿,罪刑法定原则遂成为大陆法系国家刑法中通行的基本原则。在罪刑法定原则之下,认定某一行为是否构成犯罪的依据只能是刑法(包括刑法典、单行刑法和附属刑法) 所规定的犯罪构成。“排斥习惯法”理所当然的成为罪刑法定原则的派生原则之一,即法官不应当援用习惯法来判案。一般认为,习惯法与罪刑法定原则在理论基础以及要求上存在激烈的冲突。
　　1. 习惯法与罪刑法定原则理论基础的冲突
　　现代西方学者一般认为,民主主义与人权保障是罪刑法定原则的理论基础。首先,民主主义思想认为,对于什么行为是犯罪,对犯罪应处以何种刑罚,应由人民自己决定。而人民的决定是由人民选举自己的代表组成立法机关,由立法机关制定法律得以实现。习惯法虽然具有自生自发性,无论其形成还是运行都与民众密切相关,但这并不能满足民主主义的要求。习惯法往往具有地域性的特征,也并不是由某个代议机关通过的,难以满足代表全体国民意志的要求,不符合民主主义的要求。其次,人权保障思想认为,为了保障人权,不致阻碍人民的自由行为,不致使人民的行为产生不安感,就要使人民事先能够预测自己行为的性质和后果。对于什么行为是犯罪,对犯罪应给予什么处罚,必须事先明确规定。预测可能性对于保护人权和自由是至关重要的。而要实现预测可能性,就必须使得刑法具有确定性、成文化的表达。习惯法由于缺乏稳定的成文形式,难以保障国民准确预测自己以及他人行为的性质和法律后果以切实保护行动自由,因此必须在刑法的范围内严格禁止。
　　2. 习惯法与“排斥习惯法”原则的冲突
　　“排斥习惯法”是罪刑法定原则的派生原则之一。在罪刑法定原则产生的时代,“受到残酷的愚昧和富奢的怠惰的软弱者的吞声饮泣;对于未经证实的或臆想中的罪犯所徒劳滥施的野蛮折磨正在变本加厉;不幸者最凶狠的刽子手是法律的捉摸不定??”。[ 10 ]P7刑法表现形式是多种多样的,不但成文法,甚至国王甚至封建主的命令、法官的判例都可以作为刑法来直接适用。这些习惯法由于不具有成文的形式,不为人们事先所知,往往沦为少数人罪行擅定,侵犯人权的工具。因此,人们在确立罪刑法定原则之时便将排斥习惯法作为该原则的核心内容之一予以坚持。20 世纪以来,作为严格规则主义的罪刑法定原则有所松动和软化,向相对罪刑法定原则转化。一般认为,罪刑法定原则有四项派生原则:排斥习惯法、禁止类推解释、刑法不溯及过往以及禁止不定期刑。除了“排斥习惯法”
　　这项要求之外,其他三项均有了一定的松动和软化①。成文法主义或曰排斥习惯法成为了罪刑法定主义最不可动摇的底线[11 ]P28 。在这一原则看来,对于什么行为是犯罪,对犯罪应处以何种刑罚,都必须以成文法律的形式予以明确规定,而不得援用习惯法。正所谓:“没有成文的法律就没有刑罚。”[12 ]为了满足预测可能性的需要,就须排斥习惯法的运用。
　　尽管当代刑法理论和制定法对习惯法采取了某种贬抑、甚至是明确拒绝的态度。但在司法实践中,习惯法仍然会以这样或那样的方式顽强的表现自己。有学者通过个案分析,将刑法实践中涉及习惯法的案件进行类型化的整理,认为在刑法领域中习惯法的作用领域主要集中在以下四个方面[11 ]P121 - 124 。
　　(1) 婚姻家庭领域
　　婚姻家庭领域中习惯法的作用非常突出。其中,重婚、早婚、抢婚、公房制等习惯法表现的尤为活跃。藏族、怒族等民族都不同程度地存在着一夫多妻或一妻多夫现象,拉祜族、哈尼族等民族中广泛存在着早婚的传统,还有些民族至今保留着抢婚的习惯。景颇族等民族甚至还盛行“公房制”、“串姑娘”等习惯,这些习俗都可能与现代刑法中的重婚罪、奸淫幼女罪、强奸罪以及聚众淫乱罪等规定存在冲突。
　　(2) 精神信仰领域
　　杜宇认为,目前活跃着两种主要的习惯法制度。一种是所谓的禁忌犯。习惯法对破坏民族禁忌的人往往给予相当严重的惩罚。然而这种习惯法上的私刑,很有可能构成刑法上的犯罪。另一种则指一些落后的除魔驱鬼的习惯。这里他举了一个例子。在苗族、傣族人们心中,一旦出现群众集体染病的情况,被害人及其家属便可以理直气壮地前去“放鬼人”家兴师问罪。轻则砸抢财物,重则放火烧屋、行凶杀人。这些习惯法上的手段也很有可能会触及刑法的规定。
　　(3) 生产生活领域
　　在生产生活领域,“毁林开荒”、“刀耕火种”的原始生产方式,至今仍被不少边远地区的人们所沿袭。然而,这些习俗却很有可能会导致毁坏林木、滥伐森林等严重后果,构成刑法上的滥伐林木罪、放火罪等犯罪。
　　(4) 纠纷救济领域
　　在纠纷救济领域,习惯法表现的异常活跃和有力。按照正式法的逻辑,对犯罪的处理,一般必须依赖于国家运用公权力予以制裁,其他私权力并不得涉足。然而通过对实践中案例的分析,人们不得不承认这样一个事实,即无论是双方当事人还是正式官方组织,都非常倾向于以“私了”的方式来解决可能涉及刑事的案件。民间中存在的大义灭亲、赔命价等现象,表明在乡民脑海里禀赋着另一套“地方性知识”。在这里,以暴制暴成为一种自然而然的逻辑。“山杠爷的困惑”困惑的不仅是一个人,而是很大一部分人。因为对于乡民而言,民刑之间的武断划分是令人费解的。而且以“私了”的方式来解决问题也构成他们的一贯常识和利益诉求。
　　“世界偏僻角落的事件可以说明有关社会生活组织的中心问题。”[13 ]P1个案上表现出的习惯法与制定法条文的冲突,在基层刑事司法实践中被放大到习惯法与罪刑法定原则之间的冲突。习惯法之于当代中国刑事司法操作,绝不是无关痛痒可有可无的,相反,在具体个案中,它甚至完全可能置换和代替罪刑法定原则的内容及逻辑。习惯法之于罪刑法定原则的消解,从程序上观察,体现在刑事纠纷进入正式司法系统前的调解、公安机关的立案侦查、公诉机关的审查起诉和法院的定罪量刑等各个阶段,可谓是贯彻整个刑事纠纷解决过程;从结果观察,则体现为对正式司法制度施加或显或隐的影响,不但在刑罚量定上举足轻重,而且甚至对犯罪成立与否也发挥致命的干扰;从作用渠道和方式上观察,习惯法影响正式司法制度,从“刑转民”调解、“不立案侦查”、“不批准逮捕”到“免于起诉”等等[13 ]P1 。用杜宇的话来说,尽管习惯法在当代刑法理论和立法中处于一种被“放逐”的地位,但是在司法实践中习惯法仍会以这样那样的方式顽强的表现自己[11 ]P129 。问题是,习惯法的消解将置罪刑法定原则于何处?
　　三、罪刑法定原则的困境
　　罪刑法定主义的核心命题是以法律支配司法权力,防范法官的恣意。法官在此中的角色,不仅是原则的“实践者”,更是“守护者”。然而这样的角色,却在司法实践中规避或说是颠覆罪刑法定。历史经验表明,如果一项规则长期严重地偏离实践之维,说明其已经遭遇到困境。罪刑法定原则在理论与现实的巨大反差,反映产生于数百年前的罪刑法定原则在现今已经面临着困境。
　　困境一:立法可以信任吗?
　　罪刑法定原则将制定法的地位推崇至几近神话的地位。这里隐含着一个命题:即立法是可信任的。对立法的信任与国家实证主义法律观的兴起密切相关[14 ]P35 。所谓国家实证主义法律观,是指在近代资产阶级民族国家产生过程中出现的,认为只有代表国家的主权者才有权立法,只有主权者颁布的法律才是真正的法的政治法学思潮。从霍布斯、奥斯丁对法律是“主权者的命令”的简明概括到边沁关于“法律就是被承认有权立法的一个人或若干人制定的法律”的阐述,立法者作为主权者的身份出现被赋予了神圣的光环,其立法理所当然的应当被无条件的接受。从此,“人们不愿意容忍或尊重无法视作理智设计产物的任何社会力量??相信在科学的时代只有人造的伦理制度、人造的语言,甚至一个人造的社会才算得上是合理的,越来越不情愿屈从于那些没有得到理性论证的伦理原则,或越来越不情愿遵循那些缺乏理性作为基础的惯例。”[15 ]正是在这意义上,习惯法以及其他社会规则被放逐了,而制定法则总是占据着话语权。但关键的问题在于:立法是否总是可以信任,即立法是否总是合理?“这不是一个逻辑和思辨能解决的问题。而是一个经验问题。而从经验上看,我们无法说国家制定的法律总是合理的。不仅历史上有大量例证表明国家制定法(而不是个别的司法判决) 的不合理,而且当代的法律经济学或制度经济学分析(特别是公共选择理论) 也已从逻辑上证明。
　　即使立法程序再民主,立法动机和意图是好的,也无法使制定法获得这种普遍的合理性。”[16 ]人们越来越清楚地看到,立法并不万能,也并不一贯正确。
　　首先,词与物之间的关系并非一一对应,语词的含义并非十分明晰,立法者无法用“法言法语”对社会生活中的某些违法犯罪现象作出准确而明确的界定;其次,更为重要的是,由于“所有的规则实际上都是相互冲突的期待与利益的一种混合的产物”,法律在多数情况下都完全有可能只反映了居于优势地位的利益集团的意见而置为数众多的身处劣势者的愿望于不顾;最后,成文的法律还完全有可能无的放矢,偏离中心,不得要领。借用弗里德曼的说法,立法神话的破灭无非证明了条文化的法律制度像浇花的水管,全是洞[17 ] 。
　　困境二:法律规则可以不变吗?
　　罪刑法定原则产生之时,人们普遍怀有这么一种信念:即人的理性可以穷尽世上所有的罪行并将之一一记录于文本,将法律制定得内容完整、表述清晰、逻辑严密以致尽善尽美。在经过文艺复兴运动洗礼后,人们由对神的崇拜转为了对人类理性的崇拜。人们逐步抛弃了在天堂寻求上帝的永恒不变意志的观念,开始了在世俗的人间制定永恒不变的法。“一个法律,当它几乎不包含任何规定的素材时,就是一个无漏洞而完整的存在物。谁可以不自居于法源地位而补充法律呢? 法律绝不需要从外在加以填补,因为它在任何时刻都是圆满的,它的内在丰富性,它的逻辑延展力,在自己的领域中任何时刻都涵盖了法律判决的整体需要。”[18 ]但是社会生活是流变而不是静止的,这意味着适用于今天的规则并不一定得以对明天发生的事情做出最好的调整。规制一旦制定出来便滞后了。刑法规则也是一样。弗兰克指出“人们只能极为有限地获得法律的确定性。对法律的准确性和可预测的要求总是不能满足??认为法律是或可以是稳定的、确定的这一观念并非是理性的观念,而应该归人虚幻或神话的范畴的观念。”[19 ]
　　困境三:法官会严格按照法律来适用?
　　罪刑法定主义的核心命题是以法律支配司法权力,就其根本作用而言,它不过是防范人性的弱点———权力为恶的工具。与英美国家相比,大陆法系存在对法官不信任的传统。当时法官职位如同财产,可以买卖和继承。孟德斯鸠便是这样继承了一个职位,并在十年后将之卖与他人并获得一大笔钱。在这样的体制之下,革命前的欧洲大陆司法十分黑暗。罪刑擅断、酷刑威吓等,已经发展到了登峰造极的地步,人们对此深恶痛绝。于是我们就看见了不论是主张温和,改良的孟德斯鸠、贝卡利亚,还是力倡激进革命的卢梭都在大声疾呼:限制司法权,禁止法官适用制定法之外的法律。革命成功后的欧洲资产阶级依然害怕由他们的法律所赋予他们的权利与自由会在实践中因司法专横而丧失殆尽,因而企图通过制定一部尽善尽美的刑法典,将法官的角色定位为“法律的喉舌”或“自动售货机”,除了适用制定法外没有丝毫自由裁量的余地。正如一位意大利著名法学家所说:“制定法已包揽无疑:任何情形均己事先预见到。法律秩序并不存在漏洞。法律制度就像一个巨大的格子,每一个格子都包含对特定事实情况的规定:法官的工作就是将认定的事实对号入座,即在法律预见的成千上万的事实状态中找到所对应的事实。一旦对上号,法官只需要打开这个格子,找到已准备好的答案。这就是著名的以三段论式演绎推理导出判决的逻辑机制:大前提是法律,小前提是事实,事实只要与法律规定契合,就自动导出结论。”[14 ]P26这种观点受到来自各方的猛烈批判,特别是现实主义法学。现实主义法学认为法律条文的适用必须求助于适用者对法律的解释,而政策、道德、原则甚至个人意志等价值因素都有可能参与解释过程。法律是法律适用者对制定法和判例中的规则的“解释”,而“白纸黑字”的制定法或判例与习惯、伦理道德、政策偏好一样,只是形成真正的法律的渊源,因此法律在很大程度上曾经是、现在是而且将永远是含混和不稳定的。“法不过是对法院实际上将做些什么的预测而已”,现实主义法学甚至提出“法官的早餐比法律条文与法官的判决结果有着更密切的联系”的观点。虽然有些偏激,但也从侧面说明了法官难以严格依照法律条文来处理案件的事实。
　　四、后现代语境下①的罪刑法定与习惯法罪刑法定原则产生于近代有其特殊的社会背景。社会的发展同样呼唤罪刑法定原则的发展。
　　罪刑法定原则自发轫以来,历经了从理论到实践、从程序到实体、从形式到实质、从绝对到相对的路向转变。其中最可注意的演进表现为,作为严格规则主义的绝对罪刑法定原则有所松动和软化,代之以严格规则和自由裁量相结合的相对罪刑法定原则。在绝对罪刑法定原则之下,其四项派生原则受到严格遵循,法官亦无自由裁量的权力。在相对罪刑法定原则之下,绝对罪刑法定原则的内容和价值在相当意义上受到重新的思考和评价。这主要表现在:允许法官做有利于被告人的类推解释、允许新法在有利于被告人之时具有溯及力以及允许相对不定期刑的存在。但这些松动并没有波及唯一余下的“排斥习惯法”原则。相对罪刑法定仍然重视成文法的作用,主张只有刑法典的规定才能成为定罪量刑的根据。如若没有法典的规定,侵害法益的行为再严重,也不能认定为犯罪,在这个意义上习惯法的适用仍然是被禁止的。
　　但另一方面,刑法受到习惯法的作用和影响,这已经是不争的事实。新近的一些研究动向也表明,在大陆法系刑法理论的最新发展中,对于习惯法的理论机能问题逐渐开辟出一些新的认识和理解。一般学者认为,在具体适用刑法规范上,常常离不开习惯法上的理解。如对“聚众淫乱”这一法律概念的把握、对于不作为犯的作为义务的判断,甚至是对于故意与过失内容的理解,也必须根据当地或行业、行会等特定团体内的习惯法来理解①。
　　博登海默指出:“由国家确立的立法制度,必然是不完整的、支离破碎的,且到处是模糊不清的含义??如果没有非正式渊源理论,那么在固定的实在法令的范围之外,除了法官个人的独断专行,就什么也不存在了。”[20 ]习惯法已经开始获得了不少学者的肯定,至少,习惯法在构成要件解释上的机能正被德、日、意等国学者共同发掘甚至普遍承认;有利被告人的习惯法作为新的超法规的违法阻却事由,也渐渐吸引了学者们的关注,尽管仍存在激烈对峙[11 ]P35 。但是在刑法渊源方面,排斥习惯法并没有任何松动的迹象。“排斥习惯法”主要是从刑法的渊源而不是其他方面来把握的,即要求把习惯法排除在刑法的渊源之外,使得通过严格立法程序衍生的成文法成为刑法的唯一表现形式。
　　习惯法是否真如学者们论证的那样无法被纳入立法者的视野,无法被作为一种法的渊源被刑法所接受呢? 这一点在理论上也许能够成立,但在基层司法实践中大量存在的运用习惯法来处理刑事案件的事实表明,也许这个结论不是永远那么绝对和无懈可击。
　　习惯法在立法上的地位和功能,早被许多先觉之士发现并阐发。作为古典自然法学派代表的卢梭认为:习惯法“是一切之中最重要的一种;这种法律既不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民们的内心里;它形成了国家的真正宪法;它每天都在获得新的力量;当其他的法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的创制力量,而且可以不知不觉地以习惯的力量取代那些权威的力量。”[21 ]P70历史法学派的头面人物萨维尼也指出:
　　“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展,不能通过正式理性的立法手段来创建??在任何地方,法律都是由内部力量推动的,而不是由立法者的专断意志推动。”[22 ]利益法学派的埃利希断言“, 无论是现在或者是其他任何时候,法律发展的重心不在立法, 不在法学, 也不在司法判决, 而在社会本身”。[23 ]普赫塔强调:“法分为三个阶段,即习惯法、立法和法典。习惯法是民族精神的直接产物,立法、法典是在其基础上发展起来的。习惯法高于立法,立法高于法典,立法只有在它体现着普遍作用的民族习惯和惯例时才是有用的。”[24 ]法学家们对于习惯法与立法的论述,虽未从刑法领域角度开始,但其揭开了在国家实证主义掩盖下一直被人们忽视的习惯法应有的地位和作用。习惯法并非立法的补充,确切的说,从起源开始,立法更似乎是一种对习惯法的表达和复写。关于立法与习惯法的关系,伯尔曼在这里有个极为精到的见解,他指出,“法律不失为一个规则体。也是一个过程和一种事业。在这种过程和事业中,规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。以这种广阔的前景出发,法律渊源不仅包括立法者的意志,而且还包括公众的理性与良心以及他们的风俗和惯例。”[25 ]
　　从话语机制的相互对抗和制衡出发,我们应当在刑事立法中适当引入习惯法。事实上,现代法治的逻辑已经预设了这样一种“话语———权力”的基本格局[11 ]P154 。谁占据了话语权,相应的便在权力方面占优势。托克维尔就曾辛辣的指出:“如果政府专制是以暴力进行的话,那么,当法律家替代政府进行法律管理约束后,专制在法律家的手中便具有了所谓的‘公正’和‘依法办事’的外貌。”[26 ]在刑事立法领域的场域中存在着非常严重的精英话语霸权。法律职业团体利用自己知识上的优势地位,总是试图扩张自己的话语权力并极力排斥“他者”
　　的知识。在一种不断复杂化、技术化和职业化的立法趋势中,刑事立法势必与大众生活和群体渐行渐远。为了应付这种精英话语的霸权压迫,我们必须全面释放刑事立法中的“大众话语”机制,将习惯法纳入到立法过程中。只有这样,才能有效的抵御精英话语的霸权扩张,达到一种精英话语与大众话语之间的有效平衡。“法律制定者如果对那些促成非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”[27 ]
　　在后现代语境中,罪刑法定原则的当下背景已经发生变化[28 ] :首先,从外部社会环境看,由于民众权利意识、法律意识已经大大提高,社会舆论的监督作用也在日益发挥作用,而作为一种职业群体的法官无论从外在制度性的制衡机制还是从内在的职业素养来讲都大体能够保证司法的合法性??现时面对的刑法问题已经不再是贝卡利亚时代意义上的司法专断了。其次,从理论背景来看,严格的权力分立模式已经不再被倡导和追求,被理论界所广泛接受的是美国式的“分立且交融”模式。
　　再者,现实主义法学、批判法学对于法官能动性的发现与强调,以及伽达默尔的法解释学理论都表明贝卡利亚意义上的罪刑法定之不可能性。
　　因此,在后现代语境中,这两种法律传统之间的关系更多应该是一种相互的合作和妥协。“如果我们不是抱有一种对强势话语的盲目崇拜和极度痴迷,如果我们不是怀有太大的理论偏见,而还残余那么一丝‘同情地理解’,我们势必承认,一项在民间长期流传并普遍信奉的习惯法规则,一定有其相当的合理之处。”[11 ]P131杜宇指出,基于习惯法在刑事立法中作用突出,因此应当将其作为一种重要的间接法源来对待[11 ]P131 。笔者大概同意其见解。
　　所谓直接法源,又称正式渊源或法定渊源,是指国家机关制定的各类规范性文件。间接法源又称非正式法源或非法定法源,是指各种习惯、判例。宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。[ 29 ]将习惯法作为刑事立法上的一种间接法源,意味着我们在司法实践中不可以将其作为一种定罪量刑的明文法定依据,而只能在刑事立法中将习惯法作为一种不可忽视的民间智慧与经验共识,加以合理而谨慎地摄取与采纳。这一方面并没有突破罪刑法定原则的底线,另一方面也是立法应对那些具有浓厚乡土气息的“地方性知识”应当秉持的正确态度。
　　至此,我们可以回过头去分析文章开始的时候所提的问题。既然罪刑法定原则对习惯法的排斥只是历史的产物,那么基于同样的理由我们可以将习惯法作为一种间接渊源来被法官适用,本案法官的处理从这个意义上来说,并无不妥。诚如卡多佐所言:“我们已不再必须从理性推理出来的文本或体系之中,而是从社会效用中,从某些后果会追随某些假定而来的必然性中寻找法律的渊源。”[30 ]毕竟“, 具体的规章不过是拱顶上的拱梁,而缓慢诞生的风俗习惯才是拱顶上难以撼动的基石。”[21】
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