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　　摘 要： 知识产权证券化借鉴了资产证券化这一创新金融工具，通过特定的交易结构进行知识和资本的有效融合，充分了发挥知识产权的价值和金融工具的作用。其目的在于通过这种金融安排最大限度地利用知识产权的担保价值，其过程优化了知识资源和金融资源的配置，拓宽了知识价值的转化空间，提高知识成果的转化效率。本文从建设创新型国家的目标和我国知识产权利用率低的现状要求出发，结合当前资产证券化的发展和国际知识产权证券化的成功经验，分析了知识产权证券化存在的法律风险及我国目前法律制度中存在的障碍，并在此基础上，提出了自己的见解。
　　关键词： 知识产权 证券化 法律障碍
　　一、知识产权证券化的定义
　　与资产证券化相似，知识产权证券化也是起源于美国并逐渐向世界范围推广开来，到目前为止，还没有权威部门对“知识产权证券化”作出统一界定。
　　李建伟先生依据对操做流程的描述而将知识产权证券化定义为，是指将其具有可预期现金收入流量的知识产权（称其为基础资产），通过一定的结构安排对基础资产中风险与收益要素进行分离与重组，转移给一个特殊目的机构，由后者发行一种基于该基础资产的现金流的可以出售和流通的权利凭证，据以融资的过程。
　　袁小东学者从专利证券化的角度所给的定义为：专利证券化是将流动性差的专利资产按照一定的标准进行组合，以该组合资产为基础在金融市场发行流动性和信用等级较高的证券的过程。
　　综观以上的学者观点，都是对知识产权证券化操作流程的描述，都比较侧重于对知识产权证券化的金融融资过程的描述，相比较而言，笔者认为李建伟教授的定义更加准确、全面和详细，该定义对整个证券化操作过程进行了一个比较本质的描述。
　　二、知识产权证券化的法律风险分析
　　（一） 知识产权证券化的一般法律风险分析
　　1.资产转移环节存在的风险
　　在知识产权证券化的结构中，知识产权人或证券化发起人须向特殊目的机构转让用于证券化的知识产权相关债权，转让的方式通常有概括转让以及信托两种。
　　（1）概括转让
　　概括转让是指资产的债务人、发起人和特殊目的机构三方达成一致协议，用债务人和特殊目的机构之间的一个内容完全相同的新合同取代原来的债务人和发起人之间的基础资产合同关系，使特殊目的机构全盘承受发起人原先的权利义务，承接发起人原来的收益与风险。知识产权的概括转让的优点是彻底断绝了发起人和债务人关于基础资产的债权债务关系，完全达到了基础资产与发起人破产风险隔离的目的，完全符合证券化的要求。其缺点在于：
　　首先，概括转让需要逐个同原始债务人谈判并征得他们的同意，然后签订新的合同，对于基础资产数额巨大、项目繁多的知识产权证券化来说，无疑是一件浩繁复杂的事情；其次，基础资产的担保合同权利和保险合同权利在此种转让方式下可能会受到严重干扰；然后在知识产权证券化范畴内，如果作为基础资产的仅仅是知识产权本身，即授权许可合同尚未产生或不属于基础资产范围的情况下，发起人和债务人的基础合同关系还不存在，此时概括转让方式更是无法适用。
　　因此，我们可以得出结论，基础资产的概括转让虽然在理论上具有可行性，但实践上行不通，因此很少被采用。
　　（2）信托
　　信托是指委托人（发起人）基于对受托人的信任，将拟证券化资产委托给受          托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人（主要是投资者）的利益或者特定目的，进行管理或处分。信托之所以被运用于资产的风险隔离，很大一部分原因是信托所具有的基本特征——信托财产的独立性。
　　信托之所以被用来进行资产的风险隔离是因为信托财产从发起人（委托人）的总财产中分离出来，并且独立于特设机构（受托人）受益人的其它财产，不受上述三方债权人的追及。特设机构在此享有对信托财产法律上的所有权，受益人则享有经济上、实质上的所有权，此即为信托“二重所有权”。从此来看，信托完全符合知识产权证券化资产转让真实出售的要求，达到了破产隔离。信托财产不仅独立于发起人和特设机构的其它财产，在强制执行和抵消权方面也较好的保护了基础资产，维护了投资人的利益。除了上述谈到的优势外，信托这种转让方式合法的规避了知识产权证券化过程中巨大的税费开支。在信托过程中，受益人是投资者，特设机构（受托人）应当将基于基础资产产生的现金流分配给投资者，因此，只有受益人对其受益所得缴纳税收，特设机构组建环节所要负担的税收支出就被合法的规避了。
　　无论采用那一种转让的方式，如果基础资产无法从发起人处完全转移给特设机构而不被认定为发起人的财产，从而使发起人丧失对此基础资产享有追索权，在发起人破产的情况下，法院有可能会把已经转让的基础资产认定为发起人破产财产加以清算。这样，知识产权证券化将被认定为担保贷款行为。
　　2.破产带来的风险从资产证券化的流程来看，证券化产品之所以能够吸引投资者一个很重要的因素就在于，通过破产隔离制度实现了证券的内部信用增级。特殊目的机构设立的实质就是通过构建一种有效的结构机制，使证券化资产避免受到其本身破产和发起人破产的有害影响，从而确保支持发行ABS的资产不会成为破产财产，该资产产生的现金流仍然按照证券化合同的规定支付给ABS的投资者，从而保障资产证券化交易的安全和维护投资者的利益。特殊目的机构的构建不是为了消灭破产，而是为了尽可能的降低破产的可能性以及提供破产后的法律保障。
　　破产隔离过程的完成，可以从两个方面的效果考察：
　　特殊目的机构自身破产风险的隔离和发起人破产风险的隔离。如果无法进行破产隔离，则无论是特殊目的机构的破产还是发起人破产带来的风险势必都会给投资者的收益带来不利的影响，从而影响投资者的信心，给证券化的顺利发展带来阻碍。
　　（二）知识产权证券化特殊法律风险分析
　　由于知识产权证券化的基础财产是基于著作权，专利权，商标权等有别于传统的资产证券化的无形财产产生的，这给知识产权证券化带来了一些特有的风险。
　　1.权利归属争议
　　知识产权的权利归属和有形财产相比要复杂的多。专利权和著作权的归属都需要考察是否为职务发明创造，是否为合作作品或委托作品。这些因素将涉及作为发起人的著作权人或专利权人是否可以行使完全的独占权利所带来的经济利益。如果权利的归属是有争议的，或者权利的行使受到第三人的限制，都将直接影响基础资产的质量。
　　另外，著作权自创作完成之日起产生，不以登记为要件，没有相应的公示制度，因此常引发权利归属、移转或设定质权优先顺序认定不明的争议，其真实性第三人更难得知。
　　2.权利瑕疵风险
　　知识产权是一种法定的权利，除了著作权自创作完成之日起受法律保护外，工业产权的取得要得到主管当局的许可。在法定的权利存在期间，权利人可以排除他人实施该项技术的权利。但是该权利有可能会出现被宣告无效或受第三人主张限制的情况，即知识产权的权利瑕疵风险。
　　例如专利权事后被发现有不符合法律规定的情形，允许除专利权人之外的任何人向专利管理当局申请被授予的专利无效。大多数国家的专利法都有此          制度设计。对于权利人来说，未来是否会被他人宣告无效，存在不确定性，一旦无效宣告的理由成立，则专利管理部门会撤消该项专利权。在专利实施许可合同的有效期间，如果专利权被终止（包括被宣告无效），专利实施许可合同业应同时终止，被许可人即可停止支付专利权失效后的专利使用费。而实践中专利证券化多数是以专利实施许可合同产生的专利使用费作为基础资产，支持所发行证券化产品的本息。知识产权权利瑕疵风险将会对证券化的现金流产生重大的影响，需要在证券化设计过程中慎加考虑。
　　3.法定强制许可限制
　　知识产权制度的又一个特征是强制许可，为了平衡公共利益和知识产权所有人的利益，政府有可能会允许他人有偿或无偿的使用知识产权。虽然其它有形财产权也存在公用征收的问题，但是适用的条件和门槛与此有所不同。
　　特别是在医药品专利领域，对于重大疾病或者特殊疾病的医药品或者医疗方法的可专利性，在有些国家就有可能以公共利益为要求介入专利实施许可合同的价格确定，这样一来就有可能影响现金流量的稳定性和规模高低。
　　4.权利存续期间限制
　　为了鼓励创新，法律提供知识产权权利人独占其创造性劳动的经济利益，另一方面，为了兼顾社会利益，使公众在一定时期后能够自由使用创新成果，法律对知识产权独占性权利规定了一定的期限，即知识产权权利的存续期间。法定存续期间的长短不但影响知识产权的利用与收益，而且为了维持专利权与商标权的有效性，权利人必须在法律规定的时间内缴纳费用，否则将丧失其权利，这是一般财产权不具有的特性。因此在知识产权证券化中，由专门的服务机构来办理知识产权的登记、       缴费和维持也是非常重要的环节。
　　5.地域性限制
　　知识产权的地域性限制与有形财产的地域性限制不同，有形财产使用财产取得地法或物之所在地法，而知识产权则使用权利登记地法或权利主张地法。而且，不同国家的知识产权保护期限有一定区别。地域的差异导致法律保护的差别。在证券化工具越来越国际化的今天，知识产权证券化势必也会面临到多国发行的问题，此时各国审查要件的难易、申请费用、救济程序的难易与实现性，都有可能影响知识产权证券化的成败。因此，各国知识产权法律制度的差异也是法律风险之一。
　　三、结论
　　知识产权证券化是一项知识产权开发和金融融资的双重制度创新，这种创新不仅对知识产权产业有巨大促进作用，在国家知识产权战略中也占有重要地位，而且对各方参与主体也有诸多优势，其对于全面推动我国经济的持续、健康发展具有意义巨大而深远。因此我们要坚定不移地推进知识产权证券化在我国的发展。本文着力分析知识产权证券化过程中存在的风险，尤其是知识产权证券化所特有的风险问题研究，由于笔者研究深度和文章篇幅有限，没有进一步研究我国知识产权证券化的法律障碍，但是希望本文所研究的知识产权证券化所特有的风险问题会给后来的研究者建议。
　　总的来说，知识产权证券化是一个新的研究课题，加强对知识产权证券化相关法律问题的研究是理论界的当务之急，也是实务界的迫切需要。本文希望从法学的视角以风险应对和我国法律障碍的清除为切入点的研究，对我国的知识产权证券化实际开展有所裨益。
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