本文摘要
当今社会，科技发展迅速，企业竞争的激烈，任何营业秘密控管疏失都可能造成公司不可弥补的损失。什么是营业机密？如何保护营业机密？它有何争议？国际保护情形又如何？这些都是本文探讨的主题。
关键词：营业机密、机密资讯、经济间谍法。
前言
企业为生存与发展，须积极不断地寻求内部与外部之资源，在此寻求过程中，技术之研发与创新、经营管理方式之变革，是企业不可忽视之重要无形资产，欲将取得之无形资产转化为实质产业竞争优势，企业内部控管与法律保护，犹如鸟之双翼，不可或缺。企业之无形资产（智慧财产权）除商标权外，不论是专利权、著作权、积体电路电路佈局权，其产生之原始形态，皆为营业秘密，因此营业秘密之保护，可说是企业智慧财产权管理之基础。尤其美国于1996年制订「经济间谍法」（Economic Espionage Act），针对营业秘密提供联邦刑法之保护（刑期最高可达十年）；世界贸易组织（WTO）「与贸易相关之智慧财产协定」（TRIPS），特别在第二章第七节，针对营业秘密之保护加以规范。我国亦于民国八十五年一月十七日公布施行营业秘密法，对于营业秘密之侵害者，须负一至三倍之民事损害赔偿责任；同时侵害行为亦可能构成刑法其它罪责。因此国内及国际上对现代企业营业秘密之保护日渐重视，企业营业机密之管理策略将是产业界从事研究创新、技术移转及企业国际化所不可轻忽的要务。
为何要保护营业秘密？
一、 基于保护高科技发展之需要
近二十年来，人类社会的最大进步，可说是表现在科技的发展上，现存法律保护往往追赶不上这种快速进步的高科技发展。也就是高科技之发明或创新者，在寻求现有智慧财产权保护时，常常感到适法性不确定之原因。早期产业界与法界常常面临著作权或专利权是否足以保护高科技产业界发展之问题。然现依据营业密秘法之精神，任何具有机密性之资讯，不管是硬体或软体、不管有无专利权或著作权，均可受到营业秘密之保护。
二、 基于维护商业伦理之需要
商场上固然尔虞我诈，但为避免妨碍企业研究与创新，及造成投资之障碍，在没有明确之契约规范下，营业密秘法提供一个公平合理的游戏规则，能促使人与人间的商业交易关系趋向稳定。
三、 基于鼓励研究创新之需要
专利权保护技术之研究与创新，却无法扩及保护技术以外与产业竞争力有关之企业利益，诸如经营等因素之保护，为鼓励多方面从事提升企业竞争力方面之创新研究，营业密秘法提供一个普遍性之保护。
甚么是营业秘密？
营业秘密是指除一般已知者外一切有用之资讯，也可定义为"任何不想被竞争者知道的事"，其他有使用「机密资讯」（confidential）或「专有资讯」（proprietary）等词。但营业秘密不包括该行业已知之资讯或一般常识或工作所必备之技能。
营业秘密可分为两类，一种是「技术机密」，主要发现于研究与发展、定则、设计、制造等过程。另一种也是比较广泛的是「商业机密」，它涵盖用于经营商业之市场、行销、人事、财务及行政等资料，例如：顾客名单、行销计画、财务及会计报表、受雇人资料等。依据我国营业秘密法第二条规定，本法所称营业秘密系指方法、技术、制程、配方、方程式、设计或其它可用于生产、销售或经营之资讯，而符合下列要件者：
一、 非一般涉及该类资讯之人所知者。（秘密性）
二、 因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者。（商业性）
三、 所有人已採取合理保密措施者。（合理保密措施）
取得营业秘密无特定之程序，也不须向政府申请登记。事实上，所有的专利权皆从营业秘密开始，但不像专利权有保护期限，营业秘密的保护是潜在永久地。然而一旦决定以营业秘密保护发明，将冒别人以"独自发现"（independently discover）或"还原工程"（reverse engineer）方式取得同样之营业秘密之风险，此时不仅别人使用不须经同意，如果嗣后别人取得专利权，自己将不能使用。
营业秘密为何重要？
过去企业之竞争优势建立于廉价劳工、交通便利及容易取得原料，但于技术主导市场发展的今天，企业之竞争力优势及存续在于其智慧财产之基础。现代人换工作较以前自由且容易，现代管理理论建议"愈下层组织的人，愈接近公司最有价值之资产"。现在美国法院保护智慧财产权日益高涨，意谓著企业将面临竞争对手以声请发禁制令及请求鉅额之损害赔偿，控诉窃取营业秘密之昂贵诉讼。因此，不小心雇用受僱人、聘请顾问、发展新产品或制程将危害公司于市场之自由行动。
知道你有什么营业秘密？
保护财产之第一步，必须先知道你有什么。或许你会惊讶公司的许多资讯将符合营业秘密的保护要件，你的目的是在公司资产的财产目录中，确认最可能流失及机会的危险部份，试问：我们有什么？谁拥有什么？它如何被利用？它如何可被危害或遗失？
理想的资讯安全管理应由行政管理阶层负责。自经理人建立一套系统收集涉及公司包括研究与发展、制造、行销及行政等商业每一状况资讯。
保护营业秘密计画
一个好的营业秘密管理计画应该包括下列目标：
一、避免流失（因疏忽或窃盗）。
二、防止窃盗与鼓励员工小心。
三、展示公司重要资讯资产。
计画须包含下列要件：
一、财产目录。
二、简单（过渡复杂程序不易遵守）。
三、责任（管理责任必须清楚）。
四、检查（定期检视遵循及可能之改变）。
虽然任何计画应随受保护资讯特性而改变，但是至少应落实于下列措施：
一、对含有机密性资讯的文件资料标示「极机密」、「机密」、「限阅」「仅供内部参考」等警告字样。
二、文件及记录管制
设定密码取得资料以防止不适当揭露或使用；确立文件保存与销毁原则、文件流向记录与管制。
三、门禁管制
限制访客之参观与随侍，建立门禁管制机密与可接触营业密祕之人员。
四、设备管制
电脑、影印机及传真机等。
五、契约
与员工、顾问、贩卖商、顾客或其它可能接触营业秘密之人签订保密契约。
受雇人处理
一、人员晋用
小心雇用！被告可能源自因招募新人而获得竞争者之营业秘密，或有害于竞争者之竞争能力。小心调查候选人。你将想知道如果某人有契约限制他的竞争权利，或者应徵者于先前雇佣关系已揭露特别敏感资讯。注意那些暗示可为公司带来有用资讯的人；事实上，可使应徵者签署不因其他公司营业秘密影响公司之声明。
二、在职期间
教育员工营业秘密的重要性。研习因员工疏忽而洩漏大量主要资讯的案例，例如日前新竹科学园区某公司员工利用电子邮件大量寄出公司的营业秘密，遭公司控诉乙案。教育应从签署个人保密协议开始，它应该持续以各种技巧，包括备忘录、手册及训练课程，规划沟通公司有价值的营业秘密，需要组织内每个人积极关心的政策，以及也重视其他公司营业秘密的权利。要求所有的研发记录被保存。事前审阅员工发表之书面、文章及演讲。确信业务员知道关于未发表之产品什么该说及什么不该说。
三、竞业禁止
特别重视已经准备接近重要营业秘密的员工，考虑要求其承诺于雇佣期间届满后一定期间内不与公司作竞争，即竞业禁止条款。然而必须知道，竞业禁止契约须通过法院公平及有效性审查，因此有些时候竞业禁止契约是无法被执行的。台北地方法院在处理太平洋房屋仲介公司控告离职员工违反竞业禁止约定的案例中，为平衡营业秘密的保护与员工工作权益，曾提出下列五点判断原则，可供参考：
（一）雇主的固有知识和营业秘密有保护的必要；
（二）该人员在原公司的职位及地位，例如没有特别技能、技术且职位较低者，即无妨害公司营业之可能；
（三）限制劳工就业的对象、期间、区域、职业活动范围，须不超过合理范畴；
（四）在竞业禁止工作期间，须有填补损害的代偿措施；
（五）离职员工的竞业行为是否具有显著背信性或显著违背诚信原则。
四、员工离职
当员工离职时须特别注意营业秘密之利害关系。首先应确认离职员工已缴回离职前持有公司之机密资料，再利用离职前面谈以确定员工认知持续保护公司资讯的义务。知道离职员工将去何公司及新工作创造风险的层次。考虑寄警告信函与前员工及其新雇主。
贩卖商及其他交易对象之处理
契约是于公司外部保护营业秘密的关键，如同为避免营业秘密争议。与贩卖商、顾客及商业伙伴交易时须考虑下列原则：
首先，确定清楚定义你们的关系。如果你计画信任某人任何你最重要的资产，你须澄清你揭露的机密本质。在许多案例，仅要求收受资讯的人承认它们的机密性之简单声明。
第二，澄清哪些资讯被涵盖，及你将定义哪些资讯被认为机密的程序。这些对于收受资料者特别重要，如此关于何者应被保持秘密不会产生误解。如果于合作期间，契约可能涵盖被发展有用的资讯，须定义谁将拥有什么及双方的保密义务是什么。
第三，定义于契约有效期间双方的资讯如何将被保护，及合作关系结束时如何归还或销毁资料。
第四，确定你已建立与他人处理营业秘密的政策与程序。你应该小心控制接近及使用以遵循任何契约的义务。此外，向你的全体工作同仁宣示其他公司营业秘密未授权的揭露将不被容忍。
智慧财产的竞争
一、公共资讯之自由流通
竞争对手丰富有用的资讯是自由可得的。这挑战是以道德、合法及适当的方法收集。一般而言，法院认为可使用的公共资源，诸如资料库及政府档案，但须划一道在什么状况显示较像间谍活动，或诱导某人违反保密义务的行为。因为定义非法活动的界线不清楚与明确，所以管理公司内部活动是重要的。考虑受过密集训练的人担任智慧财产工作，譬如专业调查员。
二、如何避免被诉侵害它人营业秘密
另外小心避免侵害竞争者的智慧财产，及误触美国经济间谍法网，企业在进行技术引进或授权谈判时，宜与相对人于相关协议中约定，何种资讯属于营业秘密应加以保密。甚至为避免因不留意而取得机密资料或不慎落入经济间谍之诱陷，在初步接触洽谈技术引进案，或收受任何产业技术资料时，如有必要，应签订交付非机密性资料协议书（Non-Confidential Submission Agreement），作为日后澄清无涉及不法交易之佐证。
三、提高营业秘密侵害之灵敏度
要求以密码封装传递原始资料。挑选（Qualify）有潜力的顾客及知道你将告诉谁。当你发现危害安全性时，严肃及迅速（Swiftly）的处理。反制这种攻击最好的防御是不容忍。
还原工程（Reverse engineering
所谓还原工程是指从一个已知的产品进行还原工作以学习其制造或发展的程序。只要未侵害其他权利（例如：专利权、著作权及商标权）或违反义务（例如：契约已揭示的义务），你的行为是合法的。
为何要从事还原工程？你可能想知道其他人现在作什么，以便在领域保持"技术状况"（state of the art）并行。你可能也想了解其他人的产品，以便可发展适合或优势的产品或服务。这些都是法院认为适当的目的。
为避免困扰从你合法获取的产品或资讯开始，不要从事违反著作权法（或者是关于半导体之积体电路电路佈局保护法）之未授权复制。你可以告诉聪明的人（Knowledgeable people），只要它们不洩漏有关产品的机密资料。检索及阅读前案专利，不仅学习技术，而且可减少将投入资源从事某事被合法专利所涵盖之风险。考虑契约或授权是否适用你正在使用之产品或资讯，这些可能包括承诺不从事还原工程。这些契约之执行力可能有争议，但你应于评估从事后之风险。
在还原工程的过程中，应使用先前未曾接触你企图发现资讯的另一组人（Clean hand）。透过记录的保留，表示以自己资源取得衍生资讯。如果计画制造功能相似的产品，避免任何外表上不必要的相似。
营业秘密之争议
营业秘密之诉讼是昂贵的，且耗时冗长。如果可以应尽量避免，无法避免则尽早于过程中寻求实际有效的解决方式。如果你相信你的营业秘密被侵害，先透过调查程序，充份蒐集证据，以确定事实。当然精神旺盛地追踪清楚窃盗案，如果你有发生何事及秘密在风险中的清楚概念，你就有较好机会得到你想要的。做为被告，基本课题是停止营业秘密之侵佔及填补损害。做为原告，目标是以有利之方式解决诉讼，一般情形，对原告最困难之处，在于举证营业秘密之权利归属。事实上，通常不须透过审判或上诉方式进行诉讼也可以达成双方目标。于这类诉讼透过具竞争力顾问有经验的运作，营业秘密请求时常由法庭转至私下调解或仲裁。一般迅速及较不昂贵的结果有助于保持可能之商业关系。
事实上，于潜在格斗者间愈早及清楚的沟通可完全避免法律诉讼。再者，成功的机会在于准备，高阶层人员间之接触，是首次见面之较佳方式。在美国大多数州，窃取营业秘密是犯罪，如果有此类案件发生，地方主管机关可协助你，透过调查起诉罪犯。但记住，许多检察官不情愿负责此案，一旦你将此案委託主管机关，它最终解决方式已超出你的可控制范围。
营业秘密之国际保护
国际社会渐承认所有形式智慧财产权的重要性，包括营业秘密，是全球经济的必要基础。然而，仅少数国家提供有效救济途径抵抗营业秘密的盗用。尽管最近成功地透过国际组织建立国际标准，诸如，WTO协议，但大多数国家的执行皆不一致。调和国际法律及执行机制之努力正在进行，但近期不可能获得实质改善。虽然如此，藉由相关外国国家及美国国内（通常为犯罪公司的最大市场）之整合行动，在这国家可达成令人满意的结果。记住，全球营业秘密保护的挑战，自助方法变得更重要。保密契约的内在规范力及事后惩罚效果，无法确保不发生营业秘密之侵害及侵害者之赔偿能力。具体有效的事前预防措施，更形有益。以跨国性企业为例，警视主管人员国外活动之增加；密切监视敏感性资料及档案，怀疑是否窃听。限制提供资讯给国外经理人，考虑轮调佔有敏感性位置的外国机关（foreign facilities）的外国人等作法，皆可供国内企业参考。
结语
如何提升我国产业竞争力？提升产业竞争力须赖技术研究创新。尤其国际上技术贸易活动频繁，企业从事技术引进时，为避免发生类似永丰与四维等公司所涉及商业间谍案；及高科技产业员工流动率偏高现象，所容易引发窃取公司营业秘密等事件。在国内已发生数宗侵害营业秘密之诉讼事件中，我们发现营业秘密所有权人寻求法律救济途径保护，仍困难重重。因此企业应从加强营业秘密之保护、查核与管理面著手，辅以法律手段，方能有效确保及提升产业竞争力。
