最近写了一篇「提供超链接何罪之有」后，许多朋友都留言表达意见，让我开始怀疑，难道我认为超链接不构成公开传输的想法是错的？

今天课堂上，有学生提醒我，现在某些部落格所提供的超链接功能，似乎会让人混淆，以为那段影片就是来自自己的部落格上，而看不出是在技术上超链接到Youtube的网站上。我想大概法官可能就是因为这样，而倾向心证认为，这种行为是构成公开传输。

我以前写作《资讯法》教科书时，曾经把台湾法院的判决都搜寻过一次，发现没有关于超链接他人图片或影音档案的相关判决。就我的理解，超链接为这种行为应该不算是「公开传输」，而有学者认为顶多用公平交易法来处理。为了解决疑惑，我这次又再搜寻了台湾的判决一次，真的发现了一个相关的判决：台湾高等法院高雄分院刑事判决95年度上易字第872号。

简单的说，这个被告本身也没有真的自己提供档案供人下载，只是提供超链接，让网友连到大陆其他网站去下载。但法官认为这已经构成了著作权法上的「公开传输」。

我摘要该判决中一段特殊的话：「惟按，著作权法第3 条第1 项第10款所称「公开传输」，系指以有线电、无线电之网路或其他通讯方法，藉声音或影像向公众提供或传达著作内容，包括使公众得于其各自选定之时间或地点，以上述方法接收著作内容者而言。该等行为以具互动性之电脑或网际网路传输型态为其特色，与公开口述、公开播送、公开演出等传统单向传达著作内容之方式有别，且该条文中所称「向公众提供」之要件，并不以利用人确有实际传输或接收之举为必要只要处于可得传输或接收之状态即为已足（参见92年7 月9 日修正公布之著作权法第3 条立法说明）。职是，本件被告系在前开「YoU.49飙乐网- 社区论坛」及「YoU.49 Music」网站内提供网址供人接收前开著作，使不特定第三人处于随时可得接收之状态、进而得以随时点选并接收各该著作，兹依前开法条说明，纵令未能併予查获被告利用该等网站实际传输前开著作之事实，仍无碍于其所为业已该当著作权法第92条「公开传输」构成要件之认定。」

 是否真像这个法官所说的，因为立法理由曾经提到，公开传输「并不以利用人确有实际传输或接受之举为必要，只要处于可得传输或接收之状态即为以足」，所以提供超链接也算是一种公开传输？我很怀疑。

参考章忠信的著作权笔记网站，他在著作权法26-1条提供了两个智慧财产局的函示，我也贴在下面：

一、所询「在网站上提供电影或歌曲之下载链接处，并未于伺服器内存放任何可直接下载的档案，让会员直接存取」一节，如果明知他人网站内的著作是盗版作品或有侵害著作权之情事，而仍然透过链结的方式，提供予公众，则有可能成为侵害著作财产权人公开传输权之共犯或帮助犯，由于著作权系私权，行为有无涉及侵权？应于发生争议时，由司法机关依具体个案事实调查认定之，併予指明。(经济部智慧财产局95年12月13日电子邮件951213函释)
二、依著作权法规定，「公开传输」则是指以有线电、无线电之网路或其他通讯方法，藉声音或影像向公众提供或传达著作内容，包括使公众得于其各自选定之时间或地点，以上述方法接收著作内容。又所谓「向公众提供」，不以利用人有实际上之传输或接收之行为为必要，只要处于可得传输或接收之状态，就构成「向公众提供」。二、于个人网站上摆放网页音乐播放器，提供歌曲音乐网址链接，供不特定人士线上串流试听音乐之行为，如仅系将他人网站之网址转贴于网页上，藉由网站链接之方式，使其他人可透过该网站进入其他网站之行为，因未涉及「公开传输」他人著作，原则上不致于造成对他人公开传输权之侵害。不过仍应注意筛选链接的网站，如果明知他人网站内的著作是盗版作品或有侵害著作权之情事，而仍然透过链接的方式，提供予公众，则有可能成为侵害公开传输权之共犯或帮助犯，将会有侵害著作权之危险，宜特别注意。至于个人网站提供音乐，供不特定人于线上聆听，纵未提供他人下载，其已构成「公开传输」，属于侵害他人之音乐、录音著作之正犯，而须负著作权法第六、七章之民刑事责任。(经济智慧财产局96年06月25日电子邮件960625号函释)

这两个函示的内容都大同小异，其说道，只要提供超链接，如果明知链接的内容是盗版的，那么可能构成侵权之共犯或帮助犯。如果按照智慧财产局的函示，则显见他们并不认为提供超链接本身是公开传输行为，只是因为和真正提供盗版的人合在一起看，可能构成帮助犯或共犯。

但我在博士论文已经处理过这个问题，我不认为著作权法有适用帮助犯的空间（否则就不需要有著作权法87条的规定），而跟不认识的人要一起构成正犯，也是说不通的。

所以，我还是倾向认为，只提供超链接应该不构成公开传输。不过这个问题确实有争议，值得继续追踪。

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