摘要：法律所具有的道德性不仅意味着法律与道德不可分离，还意味着法律所包含的道德的层次。法律的道德性主要通过创制法律规范阶段与法的实施阶段展现出来。经由法律的合宪机制、法官的道德约束以及立法与守法的和谐机制等三个途径论述法律道德性的完善。
　　关键词：道德性；立法；守法；法的实施法律与道德的关系历来都是法理学的经典话题，随着人类社会的发展，经历了前现代、现代和后现代的追问。如果说，前现代的发展历程展示了以道德作为治国方略的不能，现代的发展经验展示了法治作为治国方略的有所能的话，那么后现代的法哲学思潮则意味着法治的有所不能。
　　历史沉着地告诉我们。法律与道德是不可分离的，两者如车之两轮、鸟之两翼般不可偏废。这种不可分离体现在法律所具有的道德性，法律的道德性意味着法律与道德的必然联系。
　　一、法律的道德性的法理解读
　　法律所具有的道德性不仅意味着法律与道德不可分离，还意味着法律所包含的道德的层次。
　　(一)法律与道德的不可分离性
　　法律与道德都是为一定的经济基础服务的上层建筑，它们是两种重要的社会调控手段。两者相辅相成、不可分离。其关系具体表现在三个方面：首先，法律是传播、推行道德的有效手段。道德可分为两类：第一类是被朗·富勒所指称的义务的道德。它从最低点出发，确立了社会有序化的基本要求或基本规则；第二类是被朗·富勒所指称的愿望的道德。它以人类所能达致的最高境界出发，唤起人们努力追求达致愿望的理想境地。其中，第一类道德通常上升为法律，通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德，一般不宜转化为法律，否则就会混淆法律与道德两种规范。而法律在实施过程中所包含的评价标准与大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。其次，作为法律的评价标准和推动力量，道德规范成为法律的有益补充。有些不宜由法律调整的社会领域，或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的，道德调整就起了补充作用。第三，道德和法律在某些情况下可以相互转化。有些道德原则可能会在某些适当的限制范围内从普通的道德观念转化为强制性法律的规定，“反过来看，一些在过去曾被认为是不道德的因而需要用法律加以禁止的行为，则有可能被划出法律领域而被归入个人道德判断的领-域之中。”?这种变化归因于社会基本矛盾的运动和人类文明素质的状况的共同作用。
　　其实法律与道德的关系，尤其是法律的道德性在中国具有悠久的历史渊源和浓厚的文化传统。早在西周时期统治者就提出“明德慎罚”的思想。它标志着奴隶主阶级对法律和道德之间的关系有了自觉的意识。为泛道德化的治国模式埋下了注脚。承此传统，中国封建社会的法律思想具有鲜明的儒家道德思想的烙印，以儒家道德、礼教为主。
　　刑法惩罚为辅的统治哲学贯穿于整个封建社会始终。作为儒学的代表，孔子是最早洞悉道德教化的优越性以及法律刑罚的局限性的思想家，在思想史上第一次对德刑关系做出了比较全面的诠释。正如他所说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”山。儒学把道德作为其学说的根本，视“仁”为道德的本体，并围绕它建构出了一个完满的道德思想和规范体系。法度仅仅是道德的一个辅助手段，因为“法能刑人而不能使人廉，能杀人而不能使人仁”。实现道德的过程和方法经由每个人内心修养开始。由内而外，由个人而群体，终极天下。而以商鞅、韩非等为代表的法家却主张严刑峻法，摒弃道德礼教。
　　因为在他们看来：“仁者能仁于人，而不能使人仁；义者能爱于人，而不能使人爱。是以知仁义之不足以治天下也”②。
　　然而，缺乏道德做支撑的法律，只能是徒具法律空壳的僵硬的法条和限制自由的工具。法家虽强凋以法为治，却回避以什么样的法予以治理的问题，也就是回避良法治理这一关键问题。因为他们只求法之“有用”而不论法之“善恶”，所以为当时及后世埋下了产生“恶法”的伏笔。事实上，商鞅的什伍连坐之法、“参夷之法”和秦始皇的“偶语诗书者弃市”回之法皆为“恶法”。再者，法家的法治从极端的功利主义出发，排斥道德等精神力量的作用，以“制民”、“弱民”为前提，追求富国强兵，虽收一时之效，但最终因其政权和法治失去精神力量和群众基础的支撑而使其二世而亡，且加之商鞅等人遭受严法罹难的结局，在一定程度上导致法家之法治随秦亡走向沉寂，而德主刑辅受到此后各朝各代的青睐和选择。清末西学东渐以降，古老的儒家道德阵地受到立宪主义思潮的冲击。由于培植立宪主义的土壤并非一日之功，直到新中国的成立，创建了新的历史类型的各项法律和制度，继而“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标被宪法确认，中华民族在步入法治、宪政的建构征途中，对传统的批判和法制的改革的努力从未停止过。
　　但是历代统治者把伦理道德与政治相结合，礼与刑融为一体的传统，无不体现了道德的基础性地位。这种体现道德性的法律传统一直保存至今。
　　(二)法律所具有的道德性表明法律所包含的道德的层次
　　现代法律所具有的道德性，在西方可以新自然法学派的代表人物，美国学者富勒的观念最具代表性。富勒认为：
　　“法律是使人类行为服从于规则之治的事业”Bo，这一界定归因于他所说的法律具有道德性。法的道德性应该有两个方面，即“外在道德”和“内在道德”。法的内在道德乃是一种“程序自然法”，它所关注的不是法律规则的实体目标，而是有关法律的制定、解释和适用等程序上的原则，“是一些建构和管理人类行为的规则系统的方式，这些方式使得这种规则系统不仅有效，而且保持着作为规则所应具备的品质。”拉1富勒认为，一套使人类行为服从于规则之治的法律系统包含着自己固有的道德性，即法律的内在道德，具体包括八项要求BJ：
　　1．法律的一般性。为了使人类行为服从于规则的控制，首先必须要有规则。
　　2．法律的公布。
　　3．非溯及既往。用明天将会制定出来的规则来规范或指引今天的行为等于是在说胡话。
　　4．法律的清晰性。含糊和语无伦次的法律会使合法成为任何人都无法企及的目标。
　　5．避免法律中的矛盾。
　　6．法律不可要求公民为不可能之事。一部要求人们做不可能之事的法律是如此的荒诞不经。
　　7．法律不应当频繁改动。法律的频繁变动和溯及既往型立法所造成的损害之间存在紧密的相似性。
　　8．官方行动与法律的一致性。这是构成法律的内在道德的全部要素之中最复杂的一项。“合法性要求法官和其他官员在适用制定法时不是根据他们的奇思妙想或捉摸不定的字面含义。而是根据适应于它们在整个法律秩序中的位置的解释原则。”嵋1一富勒将上述八项要求称为合法性实践所应注意的事项。从具体内容上看，在富勒之前人们对这八项标准或多或少都做过探讨：例如，亚里士多德就明确将法律的制定，亦即富勒所称的法律一般性作为法治的第一项条件。但是，富勒首先明确系统地将这八个方面概括为法律的内在道德，或者法律的程序道德要求。而这些要求又恰恰暗示了对立法者、执法者以及司法者的道德要求；深刻说明了道德之于法律的基础性作用和地位。
　　二、法律的道德性的表现
　　法律作为一个在一定程度上自治的社会调控系统，可以归纳为两个主要方面即创制法律规范阶段与法的实施阶段。法律的道德性在这两个方面淋漓尽致地展现出来。
　　(一)创制法律规范必须有道德基础，体现法律的道德性在不同的时代，不同的民族，有一个问题总在被思考，那就是：人们在创造法律之际将受到限制。受到道德的限制乃是其中的应有之义。法律的创制需要道德支撑，要知道“注重道德信条和道德标准是制定法律的基础，或者说是法律推论的基本前提”；没有道德基础，法律规范势必会蜕变为立法者的恣意与专横；没有道德基础的法律，也势必得不到社会和公众的认同。
　　罗斯科·庞德就曾’明确地指出，立法活动必须以道德为基础。因为立法活动的过程实际上就是把立法者内心的道德观念外化为法律规则的过程”。当代分析法学的代表哈特曾经指出，大量的道德观念渗入到法律之中，成为立法者必须考虑的因素。他说：“法律在任何时候和任何地方的发展。事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深远影响，也受到一些个别人所提出的开明的道德批评的影响”，“这些影响或者是通过立法突然地和公开地进入法律，或者是通过司法程序悄悄地进入法律””。
　　与上述理论相一致，我国许多法律尤其在婚姻、民事立法中都不同程度上认可相关的道德规范，并赋予其法律强制性。
　　《宪法》规定，公民要爱护公共财产、遵守劳动纪律、遵守公共秩序、尊重社会公德等等，这不仅是法律规范的要求，也是道德规范的要求。
　　《民法通则》规定：“当事人在民事活动中的地位平等”，“民事活动应遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用的原则”，公平、平等、诚实信用、遵守善良风俗等诸项法律原则，其本身就是人类道德观念的有力组成部分，但已从单纯的道德原则转而进入私法领域，成为民法最重要的基本原则。此外，根据《民法通则》的规定，拾得遗失之物。拾得者有归还失主或交公处理的义务。“拾金不昧”不再单纯表现为道德的标准，而演变成为一项法律义务。如果，拾得者不交还失主或交公处理，而由自己占有，即构成不当得利。
　　“拾金不昧”法律化的现象充分说明，社会良俗是法律的重要渊源。
　　《婚姻法》第4条规定：夫妻应当互相忠实。这一道德化的法律规定反映了法律对违反夫妻忠实义务的批判态度和对高品质家庭生活的导向以及对健康的婚姻道德精神的提倡。而这一道德原则被法律加以认可，无疑将会对婚姻家庭关系产生深远的影响。
　　《继承法》规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承”，实际上是对我国传统道德的一种肯定和延续。该法有关遗产分配的规定，对生活困难的缺乏劳动能力的继承人应予以适当照顾、对尽主要抚养义务的可以多分遗产、对有抚养义务和能力而没有尽抚养义务的应不分或少分遗产，这些规定也符合我国的道德要求。
　　尊师重教、尊老爱幼的传统美德在<教师法>、<老年人权益保障法》、《青少年权益保障法》中得以反映；若干职业道德、市民行为规范被赋予法律意义，凸显了道德规范为法律的制定所发挥的价值基础和规范性指引作用。我国刑法中所确定的侵占罪，对于将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为，承担刑事责任。不仅说明国家意志对侵占行为的强烈否定和谴责，更体现了刑事立法上的道德性。刑法领域在对待未成年人蛐等方面所体现出来的对人的生命和权利的尊重和保障，都反映了道德的影响。当然，单纯的列举难免会有挂一漏万之嫌，但这种代表性和具体性无不实证地表明，传统文化中对道德的重视对于立法上体现道德性是有裨益的。
　　(二)法的实施上体现道德性
　　如果说在法的创制方面，中华民族重视道德、礼教的传统使我们在立法上体现法的道德性充满信心的话；那么在法的适用层面，英美法系则有重视法官的道德修养，从而保障法的实施上的道德性的理念。这是我们在构建法治目标所必须予以认真对待的。“道德为法律的实施规定了界限。即使是实在法，也不能漠视道德。??不仅如此，任何一件由法官自由裁决的案件，实质上都是在该法官的道德标准影响下处理的”pJ。所以在法律与道德之阃还有一个联系点，它存在于法官用自由裁量权处理的那些案件中。
　　在正确适用法律的自由裁量权范围内，既要考虑若干调整司法行为的原则，更不能忽视存在着不小的个人道德判断的空间。
　　判例法是英美法系的主要渊源，它包括普通法与衡平法。衡平法的产生就是法官在案件审判中体现道德信念的结果。它不仅克服了普通法内容僵化，调整范围有限，不能灵活适应社会的弊端；更为重要的是，它以法官的“良心”
　　与“正义”为基础来对案件进行判断。由此道德性作为法官的专业素养所必备。
　　美国大法官卡多佐认为：“法官有义务在他的创新权的限度之内、在法律与道德之间、在法律的戒律与那些理性和良知之间保持一种关系。”旧，所以在英美法系，法院在处理案件的时候，法官的道德信念有时起着关键的作用。判例法所确立的“遵循先例”的原则，对法官的道德水平提出了较高的要求，道德水平低无法公正地适用法律；相反，如果没有依据社会公众的道德水平判决案件的话，所做出的判决也难以得到社会的信服。
　　英美法系的经验表明在法律的实施过程瞄中要求法官具有良好的道德素质。中国儒学的代表也认识到：“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。法的实施不仅仰赖于守法者、行政执法人员的法律意识、道德观念的加强，更需要法官的道德水平的维系。
　　《中华人民共和国法官法>第3条规定：“法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务。”第7条规定：
　　“清正廉明，忠于职守，遵守纪律，恪守职业道德。”上述规定不仅表现了职业道德法律化的必然趋势，而且意味着法官作为行使审判权力的主体，不断提升自身职业道德修养对正确适用法律的重要性。法官是法律正义的主体和社会正义的最后守护者。如果法官的公正发生偏移，那么法律和社会的正义就失去了最后的屏障。因此，人们对法官的职业道德提出了很高的要求，不仅需要法官具有渊博的专业知识和丰富的职业经验，还要具有健全的人格、公正的理念从而保障法律的实施。
　　三、法律道德性的完善途径
　　兴起于20世纪中后期的后现代法学，通过批判和解构现代法治的确定性和普遍性，从而揭示了现代法治的不能和弊端。后现代法学的主要旨向也恰恰意味着法律与道德在功能上的互相补充，在目标与价值追求上的契合一致，这正是法律的道德性之所在。塞尔萨斯曾认为法律乃是善与衡平的艺术，这一判断含有很浓的道德意味。具体来说，在构建制度文明的今天，关键的因素在于所建构的具体制度，特别是符合法治的各项制度，以强化和完善法治的道德性。
　　首先，要完善法律合宪审查机制。宪法作为法律的法律，源于宪法的实在法的最高效力的法律地位。作为评判法律纠纷的最后依据，有利于宪法至上和宪法权威的最终形成。这是法治的应有之义。其所蕴涵的规则体系的效力等级．是道德正义的直接表现。“我们接受法治，就意味着有～个规则的等级体系，可以最终以制定法的或政制的权威来检验规则。”川宪法就是法律规则的高级法，自然法等道德性则是其高级背景。如果抛开制定法的形式，高级法因失去确定性而无法实现其正确性；而丧失自然法等道德背景的监督与能动的适用，下位法也不必然体现道德性，高级法也就面临被架空的危险。问题的解决之道在于：“既具备制定法的形式，又以司法审查为补充，高级法才恢复了它的青春活力””o。
　　一旦宪法的权威被践踏，就要启动宪法诉讼程序，追究违宪者的法律责饪，捍卫宪法的权威。早在建国初期，毛泽东主席就曾谈及过“五四宪法”的施行前景：“这个宪法草案是完全可以实行，是必须实行的。当然，今天它还只是草案，过几个月，由全国人民代表大会通过，就是正式的宪法了。今天我们就要准备实行。通过以后，伞国人民每～个人都要实行，特别是国家机关工作人员要带头实行，首先在座各位要实行。不实行就是违反宪法。”¨·这段话不仅说明宪法易被违反，而且蕴涵了违宪审查的意义。根据经典契约理论。宪法是人民建立国家组建政府的契约，既然是一种契约，当然会有被违反的情形发生。既然有违反宪法的事发生，那么就必须要有捍卫宪法权威的机构和制度。为了缓解因国家根本大法而发生的冲突，并将这种冲突纳入可控制的轨道，于是宪法诉讼应运而生了。以一国宪法作为审理依据，以普通的诉讼程序作为保障就是宪法诉讼。
　　结合我国的实际，笔者以为，宜成立宪法委员会专司宪法监督和违宪审查之责。具体权限包括：审查国家有关重大决策、政策的合宪性；审查法律、行政法规、地方性法规、行政规章等法律渊源是否同宪法相抵触。切实履行宪法进入司法领域的神圣使命。
　　其次，完善法官的职业道德建设和制度。拉德布鲁赫曾言：“法律借助于法官而降临人世”，厚德才能载法，德正方能法严。法官内在的道德良知是司法公正的重要保障。
　　法官公正司法，一方面在于理性地运用法律，另一方面，在裁判过程中又可能受到自身的性格、情绪、经历等非理性因素的影响。因而在加强法官业务素质的同时，对其进行道德约束便成为口r能和必要。因为只有不断加强法官职业道德建设，才能不断提升法官的职业素质。加强法官职业道德建设，要吸收借鉴国内外长期以来优秀的法律文化、司法经验；要让道德约束机制上升为法律，即道德的法制化原则。构建职业道德体系时既要注意道德与法律的区别，防止道德强制，又要防止幻想仪依靠单纯的道德教育来保证形成良好的职业道德。
　　在此基础上，不断促进法律规则与自由裁量的和谐。
　　从广义上说，法治可以通过规范一般性来把握，具体来说包括中立性、统一性和可预测性。从狭义上说，法治则可定义为机构的独立性和自治性，具体来说就是立法、司法和行政在程序上分权的问题。任何现代法律体系，为了执行和实现社会正义，不但需要执法者严格遵守法律规则，更离不开执法者的自由裁蘑。问题在于规则与裁量权的均衡点所在位置的差异。有的社会的均衡点位置显示规则不足和裁量权失控等缺点；有的社会则相反。法治重视规则的权威性，经由“法律至上”实现“法律面前人人平等”，但并不因此而否定自由裁最权的机能。法治的使命．是提升规则与自由裁量权之间的动态均衡层次。一方面。积极地敦促和完善规则的制定与执行，保障明确而一贯地建立正当程序，又能有效制约政府，避免专断；在这同时，并且引导这一社会所呈现的政府自由裁量权行使风格，一并兼顾衡平与社会同情，同时将活水注入僵硬的法条，孕育法律变迁的生机。法治的形象便是可敬且亲和的¨?。所以深入实践以人为本的精神，必须要谋求法律规则与司法裁量的最佳平衡点。
　　之所以是法治社会，在一定意义上意味着公民权利与权利之间，公民权利与国家权力的平衡被打破时，诉讼机制乃上策之选。通过诉讼恢复公民权利或国家权力，从而实现法的社会控制。而且市场经济的发展，不仅要求资源、财产、信息等生产要素，处于有序的流通之中，市场主体——“理性人”也是自由流动的。人和人的交往，单靠人情、关系是不易保持权利和权利、权利和权力的平衡。于是，诉诸法庭，寻找法律的庇护成为人们平息纠纷的理想途径。传统法意识向现代法意识的转变，是中国富国强民的必由之路，也是实现“社会主义法治国家”的一剂良药。
　　最后，促进立法与守法的和谐。在立法上的直接表现便是要加强基本权利的立法。要打破传统的宜粗不宜细的立法指导模式，改革基本权利的粗线条式表述，建说明细的宪法权利保护。作为最早建立现代意义上的宪政国家，英国宪法对公民基本权利的规范具有的鲜明特征就是：议会直接规定宪法性法律对公民自由的保护和限制，尤其是通过禁止性规范限制部分自由。如对公民的出版自由的管制散见于《官方保密法》和《警察法》等法律文本之中。美国的宪法规定则更细致，主要表现在权利法案和内战修正案中。再如意大利曾经遭受到法西斯统治，该国本土缺乏宪政传统。二战后通过的现行宪法的一个重要特色是将基本权利和义务分成公民方面、社会伦理方面、经济方面和政治方面等四大类，每一方面又包含若干条款“。
　　这样的体例编排打破了铁板一块的笼统之嫌，而且非常详尽。相比之下，我国宪法对公民的基本权利和义务做了专章的确认，基本权利达18条之多，但是缺乏与之相配套的部门法辅助。如言论、出版自由等基本权利，没有可操作性的具体的法来辅助宪法的实施，从而丧失了法律最基本的指引功能。
　　马克思有一名言：“批判的武器当然不能代替武器的批判，物质力量只能用物质力鼍来摧毁；但是理论一经掌握群众，也会变成物质力量。川“·虽然理论只是一种意识活动的反映，但是群众化的理论即被群众掌握了的理论，所激发的物质力量会更强大。如果把当下我国政府实施依法治国方略置于法文化背景中来考察，那么法意识、法文化的上述问题同样适用这句至理名言。严格服从良法，乃亚里士多德提出的由法律的至上性和法律的正当性所构成的法治理想模式。在良法形成后，才能促进公民的道德自觉而严格地守法。守法的义务不应仅仅是法律规定的，而应是法治的一种价值。法律不是一尘不变的，法律本来就是社会结构的一部分，社会中的具体问题，都可以作为一个法律现象来考虑，并运用法律中介予以解决。立“良法”与人“守法”
　　是一个互生互动的关系，只有这样才能促进立法与守法的和谐。
　　结束语
　　法律和道德的话题经由历时性和共时性的洗礼后，我们对其充满了一种常说常新的情愫。因为，倡导法律道德性的富勒，接受了来自对法律道德性的各方面的挑战和质疑，最为著名的就是其与新分析实证主义的代表哈特的论战。这场论战的意义并不在于帮助我们澄清在实现法治的过程中，是应该蜂持法律与道德的分离还是结合，而在于让我们更清楚地认识到我们应在什么意义上坚持法律与道德的分离，在什么意义上坚持法律与道德的结合，如果实现法治是我们所追求的目标的话¨“。对于这一被称为法学上的“合恩角”的难题，我们只有对现代法学和后现代法学进行反思，才能更好地把握法律的道德性和法治的目标。一方面，我们要坚定不移地实行法治，同时要加强法律的道德性培育。另一方面，我们要自信地弘扬我国的法律道德性的传统，但要警惕不能以道德逻辑代替法律逻辑。

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　　注释：
　　①参见《论语·为政》。
　　②参见《商君书·蓟策》。
　　③参见《史记·秦始皇本纪》。
　　④《刑法》第49条规定：“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”
　　⑤法的实施的基本方式包括法的遵守、法的执行和法的适用。法的遵守和执行在本文第三部分有所涉及，下文主要关注法律的适用。
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